举证时限制度的再思考
内容摘要：举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定、法院指定或协商确定的期限内提出证明其主张的证据，逾期不提出则承担证据失权法律后果的制度。该制度具有实现程序公正，提高诉讼效率的价值。然而在司法实践中，该制度却未能被严格适用。究其原因，一方面在于价值追求的偏差：在程序公正与实体公正之间偏向追求程序公正、在法律真实与客观真实之间偏向追求法律真实；另一方面在于制度设定的偏差：答辩失权制度的缺失、证据交换制度缺位、当事人收集证据的手段与程序保障的缺失、法官释明权模糊。因此，必须对我国的举证时限制度进行改造。再先进的制度也需要具备支撑制度运行的条件，在考察域外经验的基础上，结合我国国情，确定逾期举证的多元法律后果应该是现实的选择。（全文共7000字）
一、引言
2001年12月，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中制定了举证时限制度，实现了证据提出方式从证据随时提出向证据适时提出的重大修正，反映了民事诉讼理念的更新。正如有的学者所说，"举证时限的设置不仅改变了我国民事诉讼的理念，使其从原来注重实体公正转变为更为关注程序公正，而且改变了整个民事诉讼的制度，其影响远远超出证据制度本身，对第一审程序、第二审程序和再审程序都产生了重大而深刻的影响"
举证时限制度是指负有举证责任的当事人应当在法律规定、法院指定或协商确定的期限内提出证明其主张的证据，逾期不提出则承担证据失权法律后果的制度，包括举证期限和法律后果两方面的内容。举证期限是当事人提出证明自己主张、反驳对方观点相应证据的期限，这个期限可以是法律直接规定、法院指定，也可以是当事人协商确定。当事人应遵循诚实信用原则在该期限内尽最大能力向法院提交证据，以促进程序有效推进。法律后果是当事人逾期提出证据的后果，根据《证据规定》，逾期举证则发生证据失权的后果。证据失权是举证时限制度的核心，是指当事人逾越举证期限则丧失证据提出权、证明权，即使提出证据，该证据也不得成为裁判依据。
《证据规定》实施至今已有九个年头，其实施效果如何？是否实现了防止证据突袭，提高审判效率的预期目标呢？
二、立法与实践脱节：证据失权的柔性适用
（一）立法层面的价值分析
对证据提出是否进行时间上之限制，经历了证据随时提出主义向证据适时提出主义转变的发展历程。前者体现了实体公正的司法追求，但由于对证据的提出未加以时间上的限制，往往容易导致证据突袭，影响司法效率，浪费司法资源而遭各国所摈弃；后者体现了程序公正的司法追求，目前，无论是英美法系还是大陆法系，均遵循证据适时提出主义，规定了举证时限制度。一般认为，举证时限制度具备以下制度价值。
其一，实现程序公正。民事诉讼程序具有独立的价值，它要求当事人以平等的地位充分的参与到诉讼中来，并且以公开的方式由法官居中裁判。对提供证据的期间进行限定，使当事人在开庭前即能充分了解对方的主张与证据，为当事人提供了平等的诉讼机会，使其可以展开充分、有效的攻击与防御，能有效防止诉讼中的证据突袭。
其二，提高诉讼效率。当事人依法在规定时间内提出证据和主张，使得在审理前就能有效地进行争点固定与证据交换，有利于庭审质证环节集中进行，能够保障案件的集中审理，减少开庭的次数。同时，也可以有效防止当事人滥用权利，随时提出证据恶意拖延诉讼。
（二）司法层面的效果分析
笔者对某基层法庭2010年案件数据进行了统计，发现适用举证时限制度的案件数为0。是不是该地区的当事人证据意识特别强，均能在规定期限内完成举证呢？以交通事故损害赔偿案件为例，该类案件占全庭年结案数的35%，100%的被告（保险公司除外）不提交答辩状，90%的被告（保险公司除外）当庭提交证据（主要是垫付医疗费票据、收条、押金收据等），这些逾期提交的证据被法官以各种方式进行"消化"，纳入到诉讼中，规避证据失权。
如果严格执行举证时限制度，对逾期提交的证据予以排除，则难以为当事人所接受，社会效果大打折扣。江苏省高院在调研中就发现，"省内各地法院普遍感到鉴于普通群众诉讼能力的限制，逾期提出证据的现象非常普遍，如果法院严格按照《证据规定》来实施，那么很多案件会与客观事实发生冲突，败诉方就会认为法院判决不公，到处上访，申诉；而如果法院迁就一方，对此证据加以认定，对方又会认为法院违反《证据规定》判案，是违法审判。法院处于两难境地。《调研报告》建议：考虑到目前当事人的诉讼能力、法官的整体素质及法院司法所处的大环境，对于逾期证据的把握应当从宽。"
对于法官而言，如果证据失权会导致做出的判决与客观事实相背离，损害实体公正，则法官也会犹豫不决，判决的法律效果就会受到冲击。所以，"各级法院在《证据规定》实施初期，是严格按规定执行的，但在后来的审判实践中，多数法院认为这样机械地适用《证据规定》，办案的社会效果很差，法官很容易办错案。因此，大多数法院或法官对这一规定都作了比较灵活的掌握，大多数法院或法官都认为对案件事实有重要影响的证据，即使过了举证期限，只要没有裁判，都应予以认定，不能因为过了举证期限或当事人拒绝质证而不予认定。"
通过以上分析我们不难发现，立法的初衷是好的，通过规定举证时限制度，引入先进的诉讼理念，与国际接轨。但为何事与愿违，立法与司法实践两层皮，证据失权被柔性适用呢？
三、制度设定的偏差：程序公正与实体公正的双重失落
《证据规定》在对程序公正与实体公正、法律真实与客观真实的价值平衡方面，举证时限制度的具体安排方面产生了偏差，走入了误区。
（一）价值追求的偏差
1、在程序公正与实体公正之间偏向追求程序公正。
举证时限制度的目的是为了给当事人制造平等参与诉讼的机会，促使当事人在规定期限内提交证据，避免证据突袭，促进案件集中审理，提高司法效率。然而，举证时限的法律后果证据失权是非常严厉的制裁措施，证据一旦失权，就意味着当事人失去了提出证据的权利，进而导致其运用证据证明自己主张或进行防御，维护自身合法权益的目标落空，实体公正受到严重损害。当程序公正与实体公正存在不可调和的矛盾时，立法者偏向了程序公正。
在诉讼程序中，实体公正和程序公正是对立统一的，既相辅相成，又相互制约。不可否认，程序公正有其独立的价值和重要意义，但从价值位阶上看，实体公正优于程序公正，诉讼的目的是通过正当程序达到和实现实体公正。重实体轻程序或者重程序轻实体的观念与做法都是不可取的。实体公正永远是我们的最高司法追求，实现程序公正不能以牺牲实体公正为代价，同样，实体公正的实现也应保障最低限度的程序公正。因为，以看得见的方式实现的正义才是真正的正义。
"完善的程序公正，是指在程序之外存在着决定结果是否合乎公正的某种标准，这种标准决定着程序的最终设置。在民事诉讼中这种标准就体现为，民事诉讼程序的设置是否可以再现事件真实，准确适用实体法。" 。因此，举证时限制度应当通过合理的制度安排，维护实体公正，并在证据失权严重威胁到实体公正时，排除证据失权效果，努力做到实体公正优先，兼顾程序公正。
2、在法律真实与客观真实之间偏向追求法律真实。
民事诉讼程序是不断接近客观真实的过程，而举证时限制度具有的程序公正价值，有时会打断这种进程，将对发现案件事实有重要影响的证据通过证据失权排除在诉讼之外，满足于法律真实。可见，当追求客观真实与法律真实发生冲突时，立法者偏向了追求法律真实。
客观真实是诉讼的价值追求与终极目标，是绝对的真实。然而，由于认识能力的限制，客观条件的制约，我们只能无限接近确无法达到客观真实。法律真实是裁判者运用证据证明的事实，是相对真实。过分强调任何一个，都不利于诉讼目的的实现。只注重客观真实，则是不切实际的理想主义；只注重法律真实，则会导致诉讼的形式化、空壳化。法律真实的发现也应包含对客观真实的追求。
"在诉讼中不允许--并且永远不应该忘记--那些更灵活、更聪明的当事人获胜，而应当是有理的一方获胜。诉讼不是足球比赛，法院也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖-判决-的裁判" 因此，裁判者不能因为举证时限制度的阻碍而停止不断接近客观真实的步伐。
（二）制度安排的偏差
《证据规定》为保证举证时限制度的顺利实施，还规定了证据交换制度，但是证据交换不是案件的必经程序，只有经当事人申请，或者法院对于证据较多或复杂疑难的案件，才组织证据交换。以上文提到的某基层法庭为例，每年进行证据交换的案件屈指可数。立法仅做这样的制度安排是否就能保证举证时限制度的有效适用呢？从对其他国家相应制度的介绍分析中我们可以得出结论。
在美国，民事诉讼分为审前准备程序、审判两个阶段，审前准备程序由诉答程序、证据开示、审前会议组成。当事人通过诉答程序了解对方的请求或抗辩意见；通过强制性的证据开示程序交换证据，帮助当事人发现和收集证据；通过审前会议对争点和证据进行整理固定，对审前程序进行管理。经过审前程序的准备，当事人对彼此的请求、抗辩意见和证据都会有充分的了解，在此基础上对案件进行集中审理，审理过程中当事人就不能提出新的主张和证据，除非该新的主张和证据不被采纳将会使裁判显示公平。
在德国，为了提高诉讼效率，于1976年通过了《有关简化审判程序及加快审理进程的法律》，修订了民事诉讼法，为实现加快诉讼和集中审理的目的，在诉讼中设定了"法官指定早期言辞辩论期日"和"书面准备程序"两种审前程序模式，使得法官能够在程序早期阶段把握案件事实全貌，以便尽快获得正确的判决或公正的和解来终结诉讼。对于未在审前程序按规定时限提出的攻击防御方法，可能发生失权的法律后果。但如果依法官的自由心证，逾期提出的攻击防御方法不致诉讼过分迟延或当事人对逾期提出无过错，则不发生失权的后果。
在日本，新修订的民事诉讼法设置了准备性口头辩论、辩论准备程序、书面准备程序三种准备程序来整理争点和固定证据，要求当事人尽可能在准备程序中提出攻击和防御方法，准备程序终了后提出，是否发生失权的后果则由法官自由心证决定。
从上述三国情况的介绍我们可以发现，其都遵循证据适时提出主义和集中审理原则；诉讼程序都分为审前程序和集中审理两部分；当事人在审前程序中基本就可以充分了解彼此的主张、抗辩和证据，争点和证据都通过审前程序进行固定；对于逾期提出的攻击和防御方法并非一律失权，而是允许例外的存在。反观我国的民事诉讼程序，没有规定独立的审前程序，证据交换形同虚设，当事人无法在庭审前充分了解彼此的主张和证据，争点和证据也无法在审前固定，逾期提出证据的后果也过于严苛，这就使得我国的举证时限制度丧失了正当性基础，具体表现在：
其一、答辩失权制度的缺失
一般来讲，证据失权与答辩失权是密不可分的。答辩失权是证据失权的前提，只有被告提出了答辩，才能明确争点，从而使当事人明确证明对象，围绕证明对象收集提供证据，提出攻击和防御的方法。如果实行证据失权，却未规定答辩失权，则可能为被告利用，等到开庭时被告提出新的答辩意见来对原告实施意外打击，而此时原告的举证期限已经届满，不能提出相应意见和收集提供证据，造成证据突袭，违反了当事人诉讼地位平等的原则，侵害了程序公正。
其二、证据交换制度的缺位
虽然《证据规定》确立了证据交换制度，但规定过于原则,司法实践中形同虚设,根本不能发挥其固定证据和争点的作用。另外，对那些故意隐瞒重要证据,甚至无视证据交换制度存在的当事人，也没有规定应受到何种制裁。因此，证据交换制度的缺位不能为举证时限制度提供正当性基础。
其三、当事人收集证据的手段与程序保障的缺失
只有赋予当事人收集证据的手段与程序保障，才能使其平等地进行诉讼对抗。我国民诉法及司法解释在这方面还是空白。在当事人举证能力受限的情况下,不能在规定的期限内提出证据的情况在司法实践中便经常出现。如果此时严格适用举证时限制度,很可能导致法院判决严重背离案件客观真实,从而降低法院裁判的公信力。
其四、法官释明权的模糊
我国现阶段，当事人的举证意识薄弱，举证能力低下，法官应在举证的时限、范围、方向、逾期举证的法律后果等方面向当事人进行释明，以平衡当事人的诉讼权利。《证据规定》对法官在举证方面应履行释明义务作出了原则性规定,并没有明确释明的具体内容及范围。司法实践中,法官未对当事人举证履行释明义务的情形普遍存在,很可能造成当事人因不知如何举证或逾期举证而败诉。使本可以胜诉的当事人因不了解证据规则而败诉，有悖于程序正义的价值目标。
立法者在设定举证时限制度时，价值追求偏向了程序公正和法律真实，制度安排缺乏正当性根据，因此，该制度的严格适用将不可避免的侵害实体公正，背离客观真实，也有违程序正义的基本要求。然而我们也应看到，举证时限制度所体现的证据适时提出主义、集中审理原则，已为多数国家采用，其本身代表着诉讼法发展的趋势，是一种先进的诉讼制度。如何对该制度进行改造，使其符合我国国情，在实践中发挥应有的功能呢？
四、现实主义的选择：逾期举证的多元法律后果
季卫东先生曾称："历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。"徒法不足以自行，一项好的法律制度能否付诸实践，还要看是否具备支撑制度运行的条件。如果条件不具备，再好的制度也只能停留在文本阶段。就举证时限制度而言，除该制度本身存在偏差之外，更重要的在于支撑制度的条件仍未具备，从而影响了制度的顺利运行。
设定制度很容易，然而要生成支撑制度运行的条件却绝非易事。在立法层面，我们可以借鉴他国经验，制定出合理的制度，如规定强制答辩制度、当事人收集证据的程序保障制度、强制证据交换制度等。在实践层面，我们会发现：当事人的举证意识薄弱，认为案件到了法院，调查取证就是法院的事，和自己无关；举证能力很差，多数当事人不会聘请律师，不知如何收集证据，收集什么样的证据；举证时限观念差，只重视实体公正，认为只要自己有理，随时都可以提交证据。这就是我们的诉讼环境，在这种条件下，举证时限制度难以顺利实施也就不足为奇了。
然而，目前的司法条件下我们也并非无可作为，也许逾期举证的后果不这么严苛的话，会是另一番情况。正如有的学者所揭示，在德国司法实务中，失权制裁适用频率很低，联邦宪法法院甚至多次表示，证据失权是违反宪法的。日本旧民诉法(1926年)在规定失权制度的同时，规定了三种不予失权的例外情形，实际上，这类例外利用率达100％，修订后的民诉法在实践中也未发生根本改变。在中国台湾地区，关于证据失权之规定，在实务上几乎没有效果。可以说，对证据失权采缓和的态度，乃立法者在确保法官裁判实质公平与促进效率提高之间权衡选择前者之结果。而我国的举证时限制度规定当事人只要逾期举证，即发生证据实权。
根据以上分析，笔者认为，应对逾期举证的法律后果进行改革，从单一的证据失权转为证据失权、费用补偿、罚款等多元法律后果并存。对逾期举证的行为适用何种法律后果，由法官自由心证确定。法官的自由心证必须通过公开的方式进行，即逾期提出证据一方的当事人向法庭进行释明，另一方当事人可相应的发表意见。法官可根据诉讼迟延的程度、当事人的过错程度、是否会对实体公正产生冲击等因素选择适用合理的法律后果。在保证实体公正的前提下努力追求程序公正。这样的改革，一方面可以防止程序正义对实体公正的侵害，另一方面，对逾期举证行为视情况施以相适应的制裁，而非一律导致证据失权，一定程度上为举证时限制度提供了正当性基础。
