高校就业协议书的法律分析及制度完善
[摘要] 随着我国高校毕业生就业日益市场化，作为传统高校毕业生就业制度下的高校就业协议已经不能满足需要，实践中经常出现用人单位拒不履行协议义务、恶意规避法律的行为，严重侵害了毕业生的权益，本文从就业协议书的法律性质出发，分析了就业协议出现的问题，并从台湾地区的“雇佣内定”理论出发，提出从重新定性、去行政化、完善内容三个方面的完善建议。
[关键词] 高校就业协议书、法律分析、制度完善
案例与问题的提出
某省博物馆2009年从某高校引进了一位女硕士研究生童某，双方签订了毕业生就业协议书，童某所在高校作为见证方在该协议上签章。童某毕业后，持报到证到该省博物馆报到，省博物馆经查阅童某档案，得知她从小患过小儿麻痹病，可能影响今后的工作，并给单位带来不必要的经济负担，于是拒绝接受其报到上班，童某将该省博物馆诉至劳动仲裁。童某认为，双方已经签订书面就业协议，就意味着某省博物馆同意接纳她为其职工，博物馆无正当理由，不能解除双方已经签订的协议，遂提出仲裁请求，要求省博物馆履行毕业生聘用协议，安排工作岗位，签订书面劳动合同。博物馆辩称，申请人以欺诈的方式，隐瞒既往病史，骗取被申请人的信任，签订的就业协议应属无效，被申请人可以不履行该协议。且双方并未建立劳动关系，劳动争议仲裁委员会不应当受理此案。
劳动争议仲裁委员会经审理后认为，双方签订就业协议后，申请人并无实际向被申请人提供劳动的行为，双方依法并未建立劳动关系，童某不能请求劳动争议仲裁委员会强制被申请人用工，双方签订的毕业生就业协议书并非劳动合同，双方就履行毕业生就业协议产生的争议，依法不属于劳动争议仲裁的受理范围，遂裁决驳回申请人全部请求。[1]
本案中双方的争议焦点问题是就业协议书是否属于劳动合同和该协议书对于双方的效力如何的问题。在我国高校毕业生就业的过程中，高校毕业生就业协议书制度作为保障毕业生权益的制度起着重要的作用，但是该项制度作为计划经济的产物无法适应当前日益复杂万变的就业形势，并没有起到保护毕业生权益的应有作用，存在着用人单位和毕业生双方违约的情形，引发了许多矛盾和纠纷。如何认定就业协议书的法律性质，明确其内容约束效力，规范其签订过程，建立合理妥善的纠纷解决机制，对于保障毕业生和用人单位的合法权益，构建和谐稳定的劳资关系意义重大。本文拟从高校就业协议的概念出发，追述其历史渊源、分析其法律性质、列举适用过程中的问题，借鉴国外相关的经验，以提出相关的完善建议。
一、就业协议书法律性质
1、就业协议书概述
就业协议是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，又叫三方协议[2]，一般由国家教育部或各省、市、自治区就业主管部门统一制表。它是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式，是毕业生和用人单位关于将来就业意向的约定，体现毕业生愿意到该用人单位就业，用人单位愿意接收该毕业生的意思表示。根据1997年3月24日由国家教委颁行的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第24条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”因此在很多地方高校，就业协议书作为应届毕业生就业过程中一种必不可少的重要制度广泛存在，不签定就业协议毕业生将无法顺利签约、就业，用人单位也无法顺利招聘到毕业生。这种制度的设计，与市场经济体制下“通过人才（劳务）市场自主择业”的就业政策不相符，给毕业生的就业和用人单位的招聘增加了障碍，同时由于立法至今尚未明文规定就业协议的法律地位使得就业协议处于“有人养无人管”状态，而且对就业协议的法律性质、法律效力等相关问题学界一直处于激烈的争论之中，这些都在实践中产生了许多的纠纷与矛盾。
2、就业协议书的法律性质分析
对于就业协议的法律性质立法上并没有明确规定，学者存在着不同的观点和看法，其一、非劳动合同说。这种观点认为，就业协议不是劳动合同，它只是我国就业体制从计划经济体制向市场经济体制过渡过程中对高校毕业生就业的一种管理方式，是“介于国家分配（派遣）和市场寻找（劳动合同）之间的特殊产物”。[3]其二、预约合同说。此观点认为，就业协议与劳动合同适应于毕业生就业的不同阶段，二者既有联系又有区别，而就业协议是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，完全符合预约合同的特征，是典型的预约合同。[4]其三、劳动合同说。这种观点认为，尽管就业协议与劳动合同的规定尚有很大差别，但是就业协议和劳动合同在性质、主体意思表示、适用法律依据等方面相一致，所以就业协议是劳动合同的一种特殊表现形式，应当适用劳动合同。[5]
笔者以为，首先、就业协议不是劳动合同，虽然就业协议的目的是为了约定将来劳动合同的签订，但是根据我国《劳动合同法》第1条明确规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”可以看出，劳动合同规范的是劳动者与用人单位双方当事人的权利和义务，而就业协议则是毕业生、用人单位和学校三方之间的合意，其主体明显不符合劳动合同的规定。同时，劳动合同的内容应当包括劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容。而就业协议书中并没有这些内容的规定，笔者所在省份的就业协议书为例[6]，其内容并为全部涉及以上内容，即便涉及也大多为较笼统的规定。同时在就业协议引发的纠纷也并不适用劳动法的相关规定而只能适用教育部门的规章和民事规范。其次、就业协议是一种民事协议，同时从内容上看就业协议的内容也主要规定了用人单位和毕业生的权利义务，一旦签定以后，合同将对双方产生法律约束力，违背协议规定的义务将承担一定的法律责任。最后，对于就业协议需要经过学校的批准否则无效的规定，可以看作是学校行使行政管理权的要求，如果不考虑这种批准的合法性问题，就业协议的性质应该属于需要经过批准的民事合同。
3、就业协议书的效力问题
就业协议书既然属于民事合同，是毕业生和用人单位遵循平等自愿、协商一致原则而达成的协议，双方均有遵守的义务。毕业生就享有毕业后到用人单位报到、工作的权利并负有到该单位提供劳务的义务，用人单位也同时负有接收毕业生到该单位工作的义务并享有使用该毕业生为单位提供劳务的权利，在该协议有效存继期间，任何一方违反就业协议，都必须承担一定的违约责任如果用人单位一方不能履行协议或者合同的内容，毕业生有追究用人单位违约责任的权利。
就业协议的法律效力开始于签订之日（或者说学校批准之日），那么该协议是终止于毕业生到用人单位报到的时候还是签订劳动合同之时。讨论这个问题的意义在于如文章开头案例之中由于用人单位拒绝签订劳动合同导致毕业生失业的问题，毕业生的权益将得不到保护。固然根据劳动合同法的规定，劳动关系自用工之日起建立，但如果将就业协议的效力延续到劳动合同之日，那么将避免因签订劳动合同引发的纠纷，排除用人单位对法律的恶意规避，从而使得毕业生报到之日到劳动合同签订之间的权益也可以得到保护。
4、 就业协议书存在的问题
1、 就业协议书存废问题
关于就业协议书存废问题一直是学界讨论的问题，因为学校作为第三方参与到就业协议的签订过程之中并发挥决定性的作用，一直存在着法律上的障碍。劳动权作为公民的基本权利是为宪法所保护，根据《劳动合同法》的规定，就业应该是劳动者和用人单位“双方”的事，只要双方在平等、自愿的基础上达成不违背法律强制性规定的协议即可，就业协议的签订不应受其他任何人、任何单位的干涉和限制。而学校作为学生的管理方，即使只是为了就业率的统计和帮助学生办理落户、作为学生派遣的根据[7]参与到就业协议的签订过程之中，但是《暂行规定》第24条“未经学校同意,毕业生擅自签订的协议无效。”的规定俨然把学校的地位置于毕业生和用人单位之上，这一规定不仅导致了学校对毕业生就业权的强行干涉，更容易在协议审核的过程中出现学校寻租的问题。例如：学校会以毕业生所在学校因毕业生在校期间受到过处分或未缴纳学费而扣押其毕业证和学位证，从而导致协议失效或者就业协议书由学校按毕业生人头发放的，这也间接导致了部分学校“借机发财”，容易产生权利寻租。因此，出现了废除论，主张废除就业协议，毕业生就业问题应主要通过市场调节和法律手段予以规范，而作为行政色彩比较浓厚的就业协议应该退出历史舞台。[8]
但笔者以为就业协议的存废是一个非常严肃的话题，其不仅关系到学校的行政职能问题，更与毕业生的切身利益密切相关，这不仅是一个简单的法律层面问题，更是一个复杂的社会层面问题。考虑就业协议是废除还是完善，既要尊重历史，又必须考虑现实。从历史来看，就业协议的产生有其特定的历史条件、时代使命，我们不能隔断历史而对其全盘否定。在许多用人单位的招聘流程之中，就业协议书成为应届毕业生就业过程中的必备材料，不得缺少，这已经成为一种惯例而广泛适用，贸然废除会带来就业市场的混乱。同时从现实角度看，就业协议上面承载的户籍管理、就业率统计等行政管理方面的职能也使得废除该制度将导致相关管理的混乱，创设新的制度将会付出更大的社会成本，另外签订毕业协议的过程之中学校作为第三方的参与可以起到对指导毕业生就业、监督用人单位的作用，这也是就业协议制度存在的重要价值。因此，综合以上考量不能贸然废除就业协议制度，而应在明确其性质的前提下寻找其不足并加以完善。
2、就业协议书内容问题
如前所述就业协议书由于内容过于笼统，各项条款过于简单，对劳动期限、劳动报酬、福利待遇等关系毕业生切身利益的内容并没有作出详细规定，尤其对即将取得劳动者身份的毕业生享有的重要权利更是只字未提，从而给恶意违约的用人单位留下了可乘之机，使毕业生的就业权益面临遭受侵害的可能性。虽然就业协议允许毕业生和用人单位就这些内容达成合意并填写在备注栏中，但在如劳动力过剩、毕业生面临就业难的大背景下，毕业生缺乏相应的“议价能力”，用人单位往往打着商业秘密的幌子而不告知求职者劳动报酬、福利待遇等事项，在这种情况下，毕业生也只能委曲求全的在协议上签字，因为担心“过了这个村，就没这个店了”。这不仅侵犯了毕业生的知情权，而且给用人单位留下了恶意侵害毕业生权利的机会。
同时还应注意的是往往有些用人单位会在就业协议书中约定违约金条款，而且违约金的数额大多超过合理范畴，诚然这种约定对双方都有约束力，似乎符合公平正义，但是对于毕业生而言违约金条款不仅不会起到保护其权益的作用反而加重了毕业生的义务。因为对用人单位而言其招录成本并不因毕业生的违约而产生，即使产生也远远低于违约金的数额，而用人单位不履行协议的情况下，毕业生因为遭受的损失，错过就业的时机远非违约金可以偿付。在这种法律义务与法律责任不对等的情况下，过高的违约金条款实际上成为用人单位对毕业生的限制。
一、就业协议书制度完善的建议
1、比较法的借鉴
我国台湾地区在论述劳动契约订立前雇主与劳工的权利义务时，论证了“雇佣内定”所产生的权利义务，其中的主流观点认为雇佣内定是缔结劳动契约的预约，申言之，当内定之劳工自学校毕业后再与雇主缔结劳动契约，因此雇主取消内定不具备正当理由时，需对劳工负担不履行预约之损害赔偿。[9]在这种理论下，雇佣内定的双方当事人签订的是效力附始期的劳动合同，该劳动合同虽然成立，但是必须等到内定者进入企业开始提供劳务时，劳动合同才生效。这种制度有效的将就业协议与劳动合同相衔接，避免了就业协议适用的矛盾和问题。
同时用人单位在履行以上“雇佣内定”所产生的劳动合同的义务外，还存在许多法定的义务。《德国民法典》第242条规定：“任何人签订雇佣契约时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息时真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应该承担过错损害赔偿责任。”该法条明确了用人单位在合同签订阶段所应该履行的义务，这种诚实信用原则应该为就业协议签订时用人单位所遵守。
2、完善我国高校就业协议书制度的思路
法律制度之间并非是冲突关系，而是互补和互动关系。民法和劳动法在调整雇佣契约和劳动合同上有私法与公私融合法性之间的差异，同时二者并非没有任何牵系；民法所积淀的博大精深的契约理论对劳动法劳动合同制度的建立和完善起着基础性的指导作用，脱离民法契约法基础的劳动合同法是没有理论基础的法律制度，同样，固守传统私法思维去理解劳动合同制度也只会作茧自缚。[10] 因此在完善我国高校就业协议书制度时，应该突破民法与劳动法的界限，将民事合同制度之中的附条件、附期限的劳动合同制度引入劳动合同法之中，将就业协议书认定为是一种附始期的劳动合同，同时对就业协议书内容予以完善，从而消除因为性质不明引起的用人单位规避法律的现象。但是在引入该制度的同时还要注意劳动法倾斜保护的立法宗旨，对于违约金条款的等条款加以限制，保护劳动者的合法权益。故民法典中契约一节之规定即并不能毫无疑问地全部适用于劳动关系，应只有在性质相符合并不互相排斥时，始有适用之可能。[11]
完善我国高校就业协议书的建议
第一，就业协议定性为附条件的劳动合同
台湾地区“雇佣内定”理论为解决就业协议问题提供了新的思路，如果将就业协议定性为附条件的劳动合同将解决用人单位拒绝履行合同义务、恶意规避法律的问题。在这种情况下，毕业生就业前与用人单位签订的就业协议劳动合同即成立，等到毕业生完成学业、到用人单位报到时该劳动合同才生效。这样不仅情况下实现了原来就业协议书与劳动合同的无缝对接，既可以防止用人单位侵害毕业生的权利，又对毕业生完成学业的条件设置也维护了用人单位的权益。
第一，行政化，还就业协议的本来面目
如果将就业协议定位为一种附期限的劳动合同，就必须去除协议中学校作为行政部门对协议效力的干预，重新界定学校的职责，强化其服务职能，还原订立就业协议书双方意思自治的本质，将三方协议变为两方协议。[12]就业协议书的生效不在取决于学校的意志，只要合同中规定的条件成立，合同就可以生效。
当然对于就业协议书去行政化并不意味着将学校完全排除到协议订立的过程之外，学校作为第三方仍然可以参与、见证、管理就业协议书的签订，只是排出了原先的强行干预，学校的参与只是一种形式上的参与，学校并不对就业协议的内容做实质审查，毕业生、用人单位只要签订后向学校报备即可，这样就业协议书仍然可以发挥原来承载的就业统计、户口迁移等功能，学校的管理工作也可以顺利完成。
4、保护毕业生权益的原则下完善就业协议的内容
针对就业协议内容笼统、条款简单的问题，应该在保护毕业生权益的原则下，充实就业协议的内容，在协议中设立以下格式条款：①服务期、工作岗位和工作内容、劳动保护和工作条件、工资报酬和福利待遇；②就业协议生效和终止的条件：就业协议在学生签字、用人单位签字盖章后成立，在毕业生到用人单位报到之日生效；③就业协议应该对双方违约责任设定合理的限制，以防止对毕业生权益的侵害。
[1] 该案例引自北大法宝。
[2] 在江苏、广东、上海等省市就业协议进行了改革，协议的生效不以学校的确认为要件，三方协议事实上变为两方，此处仍延用传统称谓。
[3]张冬梅：《〈就业协议书〉存在的问题及其解决之策》，载于《中国大学生就业》2005年第24期，第42页
[4]秦文献：《大学生就业协议：一种典型的预约合同》，载于《中国劳动》2005年第1期，第40页。
[5]张权：《对就业协议书的思考》，载《高等理科教育》2005年第1期，第131页。
[6] 该《毕业生就业协议书》系江苏省教育厅编制。
[7] 教育部、公安部、人事部、劳动保障部《关于进一步深化普通高等学校毕业生就业制度改革有关问题的意见》第6条第3款的规定：“公安部门对应届毕业生凭用人单位与毕业生签订的《就业协议书》和高校毕业生所持的《普通高等学校毕业证书》、《全国普通高等学校毕业生就业报到证》办理其落户手续。
[8] 翟玉娟：《就业协议存在的主要问题及改革》，载于《广西政法管理干部学院学报》2007年第22卷第1期，第92页。
[9]台湾地区劳动法学会编: 《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第71~72页。
[10] 郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第20页。
[11] 黄程贯：“劳动法中关于劳动关系之本质的理论”，载《政大法学评论》第59期，第231页。
[12] 目前这项改革工作在江苏省、广东省等地已经作为试点开始。
