论文--女职工特殊权益保护制度研究
论文--女职工特殊权益保护制度研究
摘要：女职工特殊保护，是指国家根据女职工身体结构和生理机能的特点以及抚育子女的需要，在劳动方面对其特殊权益的法律保障。我国女职工特殊权益保护还存在着执法不严、监察不力、内容滞后、无法可依、维权成本太高等方面的问题。应该树立科学的立法观，完善女职工特殊权益的各项制度，加强女职工特殊权益保护与自我保护意识的培养，强化对损害女职工特殊权益违法行为的刑事制裁，使女职工特殊权益保护向着社会化的方向发展。
关键词：女职工特殊保护问题思考
我国政府从来都重视女职工特殊保护立法。在国际法方面，我国批准了国际劳工组织《1935年井下劳动(妇女)公约》、《1951年同工同酬公约》和《1990年关于作业场所安全使用化学药品公约》；批准了联合国文件《消除对妇女一切形式的歧视》和《社会、经济和文化公约》。在国内法方面，国务院1988年发布了《女职工劳动保护规定》，原劳动部1990年发布了《女职工禁忌劳动范围的规定》。同时，在妇女权益保障法(1992年颁布，修改)和《劳动法》(1993年颁布)中对女职工特殊保护设有专章规定。
一、我国女职工特殊权益保护立法概况
在法律层面上，我国已经建立起内容比较全面、标准比较高、体系比较完善的女职工特殊权益保护法律体系。
(一)女职工特殊权益保护的内容
我国现行的劳动法律、法规和规章对女职工在劳动过程之中，在月经期、孕期、产期和哺乳期期间，在有关设施方面，在劳动合同期限方面和女职工劳动保护权益受到侵害时的救济手段方面的特殊权益保护，都进行了比较具体的规定。
(二)修改后《妇女权益保障法》的亮点
首先是增加了条款，丰富了内容。《妇女权益保障法》由原来的54条增加为60条；将第4章中的”劳动权益”更名为”劳动和社会保障权益”并将其原来的7条10款增加为8条14款。
其次是将妇女特殊权益保护纳入国民经济和社会发展规划之中。《妇女权益保障法》第2条第款规定：”国家保护妇女依法享有的特殊权益”第3条规定：”国务院制定中国妇女发展纲要，并将其纳入国民经济和社会发展规划。”
修改后的《妇女权益保障法》对女职工特殊保护作出具体规定。《妇女权益保障法》第22条规定：”国家保护妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”第23条第2款规定：”各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动(聘用合同或者服务协议，劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。
第26条规定：”任何单位均应根据妇女的特点依法保护妇女在工作和劳动时的安全健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”第27条第1款规定：”任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”第28条规定“国家发展社会保险、社会救助、社会福利和医疗卫生保健事业，保障妇女享有社会保险、社会救助、社会福利和医疗卫生保健等权益。”
然而，法定的权利不等于已经享受到的权利近几年来，在”以发展经济为中心”的口号下性别意识被日益地淡化甚至退出了”历史舞台”除了公务员和国家干部身份的女职工的特殊保护权能够实现以外，其他部门的大部分女职工，特别是女工人，事实上并没有完全享受到法律赋予的特殊保护权利。例如，在《中国妇女发展纲要(1995年至)》的11类目标项目没有实现的两类目标中，其中的一项目标就是女职工的特殊保护；再如，多年来，虽然国家的一直保持着8-9%以上的发展速度，然而，却没有带来女职工乃至妇女的全面发展，女职工特殊保护的权利被逐渐忽视而问题不断。
二、我国女职工特殊权益保护存在的问题
我国女职工特殊权益保护存在有法不依、执法不严、监察不力、内容滞后、无法可依、女职工维权成本高等现象。
其一，女职工在从事着法律禁忌的劳动。近几年来，不少的乡村个体锑矿、煤矿和乡村无证煤矿违法招收妇女从事矿山井下工作现象十分严重。个别乡村个体锑矿、小煤矿井下的一线工人，女职工占了一半以上。[1](149)某些男职工不愿意从事的劳动强度大、劳动环境恶劣、属于女职工禁忌劳动范围的工种或岗位，女职工在从事着，且恶性事故不断。例如，2月15日，云南省富源县上则村无证开采小煤矿瓦斯爆炸，在27名遇难者中有10人是女性，在15名受伤者中有12人是女性。
女职工劳动保护设施不到位。某些用人单位为追求利润的最大化，女职工劳动保护设施往往被其“忽略不计”。据山东省近年来对新建的非公有制企业进行的调查发现，没有一家企业同时依法配套卫生室、孕妇休息室、淋浴室和哺乳室。其中无卫生室的占64.4%，无孕妇休息室的占91.1%，无哺乳室的占97.8%，无淋浴室的占45.6%。[3](37)女职工”四期”保护权难于实现。在江苏的非公有制企业中，孕期、哺乳期女职工未能实行三级以上体力劳动强度保护和有毒有害禁忌保护的分别为38.1%和35.4%；怀孕7个月以上的哺乳期女职工仍从事加班或夜班作业的分别占22.5%和20.1%；从事低温冷水作业和三级以上体力劳动强度作业的女职工月经期间大多不能给予调换工作，有的仍安排其从事高空、低温、冷水作业和第三级体力劳动强度的劳动，对育龄女职工有毒有害工种的调离率几乎为零。[4](42)而一些发放工资都成问题的国有企业，也无力依法让其女职工享受到特殊保护权。
女职工作业环境恶劣。目前我国有毒有害企业超过1600家，受到职业病危害的人数超过2个亿，其中，约有1亿名是在中小企业就业的农村进城务工的劳动者，有1.36亿名是在乡镇企业从事工业劳动的农村劳动力。[5]据广东医学院对9家企业的调查，有6家经常使用有毒化学药品，高达70%的女职工每天都在和有毒化学药品打交道20%的女职工承认自己受到过性骚扰[6](54)。在一些诸如橡胶、制鞋和玩具等行业，大部分女职工长期工作在设备陈旧、工艺落后、作业环境差、事故隐患多的环境中，但却得不到任何保护，导致中毒、人身伤害事件屡禁不止。
女职工定期体检和产前体检难于实现。非公企业中的大多数企业不为女职工进行妇科病定期体检，以及怀孕女职工产前体检的费用不给予报销部分公有企业由于效益不好，干脆取消了此制度。
女职工流产、死产率比较高。由于女职工长期从事含汞等有毒作业，其流产、死产的发生率高达33.61%，而接触高浓度铅的女工的流产、死产的发生率更是高达35.3%；有关专家认为，在畸胎中，真正由于遗传因素造成的仅约占20%，环境原因的约占20%，其他60%的畸胎则可能是劳动环境、遗传原因相互作用的结果。[7](38)
其二，执法不严，监察不力。执法监察是实现女职工特殊保护权的一种重要的形式。然而，在每年的劳动执法大检查中，大部分省份的劳动执法大检查始终没有把女职工特殊保护纳入其执法检查的内容之中。据广东卫生部门统计，广东存在职业危害隐患的企业有近100万家，接触职业危害的劳动者约1000万人，但被列入经常性监督的企业只有2万家。[7](54)
其三，部分条款内容滞后。部分执法主体已不复存在。现行女职工特殊保护的法律法规多为计划经济时期所制定，其大量使用的”有关部门”“有关主管部门”、”所在单位的主管部门”等概念，带来了救济部门的不确定性。
救济制度不完善。女职工特殊保护法律法规中的救济途径和方式多是以行政为主导，制裁形式多为”责令改正”、”行政处罚”和”罚款”之规如果说在计划经济时代行政制裁会发挥很大作用的话，那么在市场经济条件下行政制裁的适用范围和法律效力都表现出了很大的局限性，惩治的有效性和力度也会大打折扣。何况行政权和司法权是两种完全不同的权力，用行政救济替代司法救济，其结果往往是权利的难于实现，甚至是权利的虚设。而对于个人权利的实现而言，更需要的是司法意义上的救济。
其四，无法可依现象逐渐凸现。对高新技术产业和知识密集型产业所带来的”污染”，国家未及时做出禁止性的规定。如随着高科技的发展，电磁波、微波、电磁场、高分子化合物等造成的污染和目前还未认识的诸多隐性的有毒有害的物质，对女职工身心健康的影响将无法估量，而原有的法律法规却都无此方面的规定。
女职工由于接触有毒有害物质所导致的流产、死产和畸形儿的现象已不是个别，但其责任该由谁来负责，其能否成为工伤的范围，女职工是否享有赔偿权和提起侵权之诉，却处于无法可依的局面。
对性骚扰问题未做出规定。性骚扰多发生在两性共同劳动的过程中，且多是强者骚扰弱者，男性骚扰女性，男上司骚扰女下属。据郑州晚报和新浪网的”性骚扰调查问卷”显示，调查者中有76%的女性遭遇过性骚扰。[8]在我国，虽然已经出现了对簿公堂的性骚扰案件，但由于取证难和无法可依，多以败诉告终。所以，为保住饭碗和名誉，许多女职工对性骚扰往往持沉默态度。在调查者中，有39.67%的对性骚扰悄悄躲开并加于忍耐，有31.91%的暗示对方放尊重点，有11.7%的大声提醒强烈反抗，仅有3.66%提起诉讼[8]，但胜诉者寥寥无几。
其五，女职工维权成本太高。新《集体合同规定》第8条将女职工特殊保护的内容规定到其条款中，并在第14条中对女职工特殊保护加于具体说明。《劳动保障监察条例》第11条第4款将用人单位遵守女职工和未成年工特殊保护规定的情况纳入到其监察的范围中。并在第23条中规定，侵犯女职工特殊保护权利的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。由于罚款数额仅仅只是给予女职工特殊保护中的几个小数点，所以用人单位往往就会采取甘愿接受罚款也不愿意守法的手段。与此相反，女职工如果要获得这些法定权利的话，则往往需要几个月直至几年的时间。
违法成本的太低和维权成本的太高直接产生的社会效应是：侵害女职工特殊保护的现象十分普遍，但申请仲裁和提起诉讼的仅仅是个案。
其六，法定特殊保护权成为获得其它权利的桎梏。为规避对女职工特殊保护的规定，用人单位干脆不招女职工。不少用人单位为避免”性别亏损”和减少成本，招工时公开不招女性，或把女性作为被招收男性的一种配额来招收。如云南省近年来女性学生的就业率仅为男性学生的一半。为实现就业权，女职工被迫同意放弃应该