民事证据调查令制度构建论文
论文提要：
受中国古代封建“官本位”思想的影响，新中国成立以来的民事诉讼活动中法官位居主导地位，主动介入调查取证过程，弱化了当事人的举证责任。随着法治进程的向前推进，我国虽采用询问制模式，但在民事诉讼中兼采对抗制模式，法官处于中立的地位，在庭审中逐渐强调当事人的举证责任，弱化法院的主动介入，后来还形成了“谁主张谁举证“的举证原则。然而，当事人调查取证的手段、渠道、途径并没有相应地增加，造成了当事人举证责任的加重与举证权利稀薄的矛盾。本文通过中国古今的比较以及与德国、美国的证据制度的比较，并分析了民事证据制度在诉讼实践中存在的困难，提出了民事证据调查令的制度的构想和相关的内容。本文字数共7428字。
一、引言
“证明责任乃诉讼的脊梁”，一句古老的法谚道出了证明责任在诉讼中的重要地位。在法庭上没有事实，只有证据。民事诉讼活动中，无论是对抗制还是询问制的审判模式，法律都赋予当事人举证责任，就其对自己提出的主张加以举证，谁主张谁举证，用证据还原事实，从而审判人员就证据进行裁判。因此证据资料的收集就成为了整个民事诉讼活动中关键的环节。
20世纪80年代，我国法院系统进行民事审判方式的改革。这一深远的改革是以举证责任为切入点展开的。而随着我国民事证据制度的不断深入，在民事证据收集的制度中逐渐呈现出当事人的举证责任加重，法院的依职权调查取证的减弱的趋势，但与之相对应的是当事人的举证权利、举证手段并没有随之增加，这样的矛盾使得当事人感受到与日俱增的证据收集的压力。
亚当·斯密说：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已经发生变化，而这法律却依然有效。”这段话说明法律相对于社会的发展有一定的滞后性。在面对民事诉讼活动中当事人的举证责任加重与举证权利稀薄的矛盾，某些地方法院推出了“民事证据调查令”的文书，希望以法院的名义赋予当事人调查取证的权利，从而减缓当事人举证的压力。不幸的是，由于民事证据调查令的制度在法律上并没有明确的规定，再有一些机关单位出于程序上的需要，又有社会对于公民信息的保护，该制度的运行在现实中存在许多的困难。因此，本文针对民事证据调查令制度的构建提出自己的浅薄的构想，希望能在完善民事诉讼的证据制度的大流中有一点微薄的贡献。
二、民事证据调查令制度的概述
（一）民事证据调查与刑事证据调查
由于民事诉讼是针对自然人、法人和其他组织之间的家庭、经济纠纷等，所以不论是对抗制的审判模式还是询问制的审判模式，民事诉讼中双方当事人处于平等的诉讼地位。而刑事诉讼是国家机关为了惩罚犯罪，维护社会秩序；另外，在刑事诉讼活动中，一方当事人是享有国家公权力的检察机关。刑事侦查的主体为公安机关或者检察机关，两者都是享有法律赋予的侦查的权力；在诉讼当中检察机关负有举证责任，其通过自行收集证据或采纳公安机关收集的证据去证明犯罪嫌疑人的行为已经构成了我国刑法中的犯罪的条件，从而达到惩罚犯罪的目的。因此，在刑事诉讼中并不存在证据调查令的需要。
（二）民事证据调查令制度的概念
我国的民事诉讼法中并没有民事证据调查令这一法律术语，但就其适用的前提条件、对象和用途，我们可以给它下一个概念：在当事人无法自行取得或确因客观原因不能自行收集保存在国家有关部门或其他单位的证据的前提下，民事诉讼当事人或者申请执行人委托的律师申请并经人民法院审核签发，准许其向有关单位调查收集相关证据的法律文书的制度。
（三）民事证据调查令制度依据的原则
1.当事人诉讼权利平等原则
我国《民事诉讼法》第8条规定：民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。民事证据调查令制度的构想是在民事审判方式改革，法院依职权调查取证被弱化的背景下产生的。在民事诉讼中，双方当事人处于平等的诉讼地位，拥有平等的诉讼权利，若是法院主动介入，依职权进行调查取证，势必会使得双方当事人的诉讼权利失衡，也不符合我国《民事诉讼法》的原则。
2.司法中立的原则
司法中立、法院居中裁判的原则贯穿民事、刑事、行政的诉讼当中，是对于法院、法院的工作人员的审判工作的基本要求。对抗制的审判模式中，法官只是处于一个中立被动的地位，仅有确认或否认当事人的主张的义务，因此在对抗制的模式下，法院并不能依职权进行证据收集、运用等；询问制的审判模式中，即使法官的作用相对比较主动，法官也只是就当事人收集提出的证据进行询问，查清事实的真相。然而对抗制或是询问制的审判模式，都要求法院居中裁判，都要求法官与双方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度(1)。我过大陆地区采用询问制的审判模式是基于我国法律基础低、法治进程较为缓慢的国情所需，民事审判中的当事人法律素质较差，但我国适用询问制的审判模式依然是基于司法中立、法院居中裁判的原则。
三、民事证据收集制度的横向比较
——美国、德国的民事证据制度
（一）美国的调查取证制度
美国属于典型的采用英美法系的国家，其在民事审判中采用的是当事人主义的对抗制审判模式，法官在民事审判处于消极的中立地位，因此在其民事证据的相关制度中赋予了当事人或者律师比较大的调查取证的权利。
美国的1938年的《联邦民诉规则》中第一次将调查取证的程序作为独立的诉讼阶段规定下来。调查取证程序的理念来自衡平法，而衡平法中的调查取证又来源与欧洲大陆与罗马法并存的教会法。在衡平法中，当事人如果要收集处在对方当事人控制、占有下的书证、物证等，可以通过法官强制其提供。如果该当事人拒不提供，便产生不利于该当事人的诉讼后果。这在衡平法中，称为调查取证申请（bill of discovery）。而调查取证的程序是指民事案件的当事人或代表民事案件当事人的律师，通过询问证人（包括对方当事人或者任何案外人、证人）、审查物证等其他获取信息的方法，尽其所能了解对方当事人案件事实的审理前程序。但当事人或律师的调查取证权一旦被滥用，肯定会损害他人的权利，因此这种权利需要规则来制约。美国在1980年、1983年、1993年三次修改《联邦民诉规则》来规范调查取证的程序，包括规定的调查取证程序的会议制度（discovery conference）、调查取证次数的限制以及当事人主动出示、交换证据的制度（disclosure）(2)。尤其是1993年修改后确定的强制证据出示的制度（disclosure），要求各方当事人在采取调查证据的措施以前，首先必须向对方当事人出示对证明自己的请求或抗辩有利的证据，出示完毕后，当事人才有权进行调查。否则，对该相应的证据而言，以后便失去了可以利用的资格。
（二）德国的证明妨害法理和协助说明义务
德国是采用大陆法系的国家，其在民事证据制度上的相关规定对我国完善证据制度具有重要的意义。
证明妨害是德国为了弥补现行法的不足通过判例创造的法理,是指不负证明责任的当事人因妨害对方利用证据而导致负有证明责任的当事人陷入证明困难时,对不负证明责任的当事人做出不利的事实认定(3)。而协助说明义务是指对于负有证明责任的当事人而言,在证据缺失而不能进行充分的主张、举证时,只要能出示其主张大致合理的线索即可,在一定条件下不负证明责任的当事人则要承担有关案情的说明义务。证明妨害与协助说明义务并没有赋予当事人或律师较大的调查取证权，而是通过在某种条件中颠倒双方当事人的举证责任起到证据收集的作用，这在一定程度上与衡平法中的调查取证申请有类似。
德国的民事诉讼法律并没有赋予当事人或律师较大的调查取证权，反而苛责在不负举证责任的当事人身上较大证明义务，在某种程度上可能减轻了负有举证责任的当事人的举证义务，但是可能会被当事人或律师滥用从而使得民事诉讼中规定的举证责任的分配成为一纸空文。
四、民事证据收集制度的纵向比较
（一）中国古代民事证据收集制度
据《周礼·秋官·朝士》载，“凡民同货财者，令以国法行之”；“凡属责(债)者以其地傅而听其辞”，从其中“令以国法行之”、“听其辞”等话语以及当时普遍实行的“五听”(4)制度可以推断，当时的证据收集多系司法官吏来主导进行，案件的审理过程就是证据的收集过程。从秦朝到唐朝，中华法系逐步完善，而刑事诉讼制度处于绝对核心的地位，这跟封建社会的中央集权的需要是密切相关的，因此，民事诉讼经常附带在刑事诉讼中，民事司法也只有通过刑事司法才可以得以解决。宋朝到清朝是古代中国经济发展的繁荣期，商业活动、交易相对频繁，同时也带来了较多的“经济”纠纷，民事诉讼法律也随之发展起来。到了晚清，《大清民事诉讼律（草案）》规定：“当事人应立证有利于自己之事实与主张，但于审判衙门事实显著及审判衙门于职权上已认知事实者，不在此限。”可见，当时的证据收集开始由官方向当事人转移，但仍主要属于审判衙门的职责，当时的民事审判依然处于职权主义。
（二）新中国成立以来的民事证据制度变迁
我国的民事证据制度的变迁从《民事诉讼法》的修改中大概可以得知一二。新中国成立以来，我国废除了国民党制定的旧法系统，但到1982年之前，我国并没有较为系统的民事诉讼法律制度。1982年，我国颁发了《民事诉讼法（试行）》，这是我国民事诉讼立法上的里程碑，民事证据制度初具雏形，但是这阶段的法治思想没有脱离职权主义的影响，延续法院的职权主动性。“在当事人举证和法院调查证据的关系上，表现为法院大包大揽，当事人举证不受重视。”(5) 1982 年《民事诉讼法（试行）》第 56条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当依照法定程序，全面地、客观地收集调查证据。”后1991年颁布的《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规，当事人的举证责任逐渐加重，法院的主动性被削弱，审核当事人的证据取代了调查取证成为法院的主要任务。
五、构建民事调查令制度的合理性
——当事人举证责任的加重与举证权利稀薄的矛盾
“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼活动中举证责任分配的原则。从我国的民事诉讼法律发展可以看出，我国的民事审判模式越来越接近对抗制的当事人主义，法律赋予给当事人的举证责任加重，法院的职权主动性减弱。现行的《民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；第六十五条第一款：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
然而，我国的法律法规并没有相关的条文保障当事人的举证权利，可能稍有涉及的条文就是《民事诉讼法》的第七十二条：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。虽然出庭作证在此条规定中是知道案情的人的义务，但是并没有进一步规定不出庭作证的惩罚性规定，该义务似乎没有约束力，当事人在民事证据调查中仍处于弱势地位。
六、构建民事调查令制度的必要性
《民事诉讼法》中并没有堵死了法院调查取证的路，第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查搜集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款规定：当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。但在现实生活中，法院主动调查收集证据存在以下的问题：一是绝大多数基层法院案多人少，审判力量不足，对于当事人申请的调查取证通常没有时间、没有人力去跟进；二是人民法院根据当事人的申请派车派工作人员去进行调查取证也不符合目前减少公费、厉行节约的大趋势；三是在民事诉讼中当事人对于其主张、其要调取的证据最为清楚，由人民法院去调查可能达不到最好的效果。
鉴于人民法院依职权或依申请去调查取证存在一些问题，有一些地方就推出了民事证据调查令的法律文书，以法院的名义赋予当事人或律师以调查取证的权利。但是由于民事证据调查令在全国性的法律法规中并没有相关制度保障，有关单位个人并没有法律上协助的义务；另外各地法院的调查令存在不规范、滥用的情况，有可能损害了对方当事人或案外人合法权益，民事证据调查令的使用存在很大的困难(6)。
七、构建民事证据调查令制度
基于我国的民事证据收集制度的缺陷和当事人举证责任的分配，参考英美法系和大陆法系的其他国家相关的证据收集制度的规定，构建民事证据调查令制度是十分必要的。
（一）民事证据调查令的适用前提
民事证据调查令制度想要获得一定法律效力，其必须以法律法规的形式确定下来。法律法规是所有人生活中都要遵循的准则，没有人可以凌驾之上，因此民事证据调查令的广泛运用的前提肯定是其获得了法律赋予其的效力。
启用民事证据调查令的另一个条件是当事人的申请。在民事诉讼活动中，人民法院处于居中的地位，即使我国采用询问制的审判模式，人民法院也不适宜主动介入当事人的证据调查活动中。
（二）民事证据调查令的内容
民事证据调查令的主体毕竟不是享有公权力的人民法院，若不加以严格的约束，可能会被有心之人滥用，也会损害其他人的合法权益，也会损害法院的公信力，因此对于民事证据调查令的相关内容要在法律法规中作出比较详细的规定。
1.主体
民事证据调查令的持令人应该限定为民事案件中当事人的代理律师。一是因为律师相比于其他的公民代理人、当事人拥有较高的法律知识与素养，其对于要调查什么样的证据去支持其主张、反驳对方的诉讼请求有比较清晰的思路，也不会滥用自己手中的民事证据调查令去损害其他人的合法权益；二是律师虽然分属不同的律师事务所，分布比较广泛，但是其也是受司法行政机关统一监管的，对于律师的申请、使用民事证据调查令的情况可以纳入其年度考核的指标中，在一定程度上对于律师的约束也就更加的明显。
民事证据调查令的出具单位应仅为人民法院，出具主体的单一也防止了调查令的滥用和管理上的困难。
民事证据调查令的对应协助单位应该是有关的国家行政机关、公共部门、银行等有可能保存证据的相关单位。目前在我国，民事证据调查令还不能要求个人作为协助的相对方，我们不能强制要求个人为案件作证。另外，人民法院在审核协助单位时要注意其是否与要调取证据之间存在关系，切勿使得调查令流于形式。
2.内容
当事人在申请法院开出调查令时，要写清楚申请调取的证据，以及其与本案的关系、与自己的主张的关系。在申请调取的证据中不能模糊地给出一个大概的范围，而是要具体、清楚。人民法院在当事人的举证期限内收到当事人的调查取证的申请时，要谨慎审核调查取证的内容是否具体、是否涉及其他的隐私信息、申请调取的证据是否与当事人的主张有密切关系、当事人是否无法调取到相关的证据、协助的单位是否具体正确等，在此基础上人民法院可以做出是否开出民事证据调查令的决定。
3.期限
民事证据调查令的期限不宜过长，一是督促当事人在举证期限内尽快持令进行调查取证，完成自己的举证责任，这也是“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的一种体现；二是民事证据调查令的期限过长对其他人合法权益损害的可能性增大。因此，人民法院在开出民事证据调查令时要综合考虑调取证据的数量、证据的复杂程度、持令人所处的地理位置、协助单位的工作性质情况等来确定民事证据调查令的期限。
（三）民事证据调查令制度的风险防范
由于民事证据调查令赋予了律师一定的调查取证权，也赋予了有关单位的协助义务，其存在泄露国家秘密、个人的隐私的等损害国家、个人权益的可能性，因此，在适用民事证据调查令制度要做好风险的防范工作，这包括事前、事中、事后的防范。
事前的防范工作在于规范人民法院对于民事证据调查令的审核工作，一方面要落实责任到具体的法官、书记员或者其他审批责任人，另一方面要完善民事证据调查令的内部审批流程。调查令案件的承办法官开出，交由上级领导审批，在法院的案件系统中做好登记的记录，在法院的院章使用中同样也要做好审批登记的工作。
事中的防范工作在于规范持令的代理律师和协助单位。持令的代理律师要在调查令规定的期限内到协助单位进行调取规定的内容，并且在调查取证后书面提交相关的调查结果给法院。协助单位对于持令人的身份、调查令的内容进行审查，对于该调查令所要调查的证据材料不保存在自己单位的，需书面出具说明给法院；对于所要调取的证据可能涉及国家秘密、当事人隐私等信息时，需经其单位的上级领导的进一步审核，并出具书面的证明给法院，并对于持令人进行口头或书面的告知；对于其他可以提供的材料，应该按照调查令的内容提供给持令人。
事后的防范在于对滥用调查令、不配合调查令的持令人、协助单位或法院工作人员的责任追究，可以适用通报批评、纳入职位考核或者更加严重的民事责任、行政责任或刑事责任的追究等。
八、结论
民事证据收集制度的不完善使得民事诉讼中的当事人承受着较大的举证责任的压力，而在实际生活中人们法院依职权或依申请调查取证也存在问题和困难，个别法院自行采用的民事证据调查令也因为没有法律法规的相关规定、内容不规范等的因素在实际运用中有疲软之感，因此在参考了美国和德国的民事证据收集制度后，我国构建民事证据调查令制度有着现实的需要。
民事证据调查令需要严格的规范，对于其适用的前提、主体、内容、期限都要由法院仔细地审核，因其是法院以律师为自己延伸出去的手赋予了其调查取证权，所以人民法院在调查令中义不容辞地处于关键的位置。
参考文献：
1.肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版。
2.肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。
3.罗玉珍主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2002年版。
4.谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。
5.熊跃敏：《大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心》，甘肃政法学院学报第75期。
6.杨志彩：《论民事诉讼证据的收集》，《河北法学》2003年第6期。
7.王建平：《关于实施调查令制度的几点思考》，载 2001 年 3 月 29日《人民法院报》。
