公知技术抗辩在专利侵权案件中的适用
论文提要：公知技术抗辩原则是专利侵权诉讼中的一项重要原则。但是现实生活中，确有一部分不符合专利要求的专利申请因为种种原因被授予了专利权，"专利保护范围"全部或部分落入公知技术范围内。法院在审理案件时就会面临矛盾：一方面，专利局批准的专利必须保护，对专利的有效性不能审查，被告的产品或方法落在专利权的保护范围应判为侵权；另一方面，被告的产品或方法属于公知技术，这应是全人类共同的财富，判为侵权是对公民自由权利的侵害，也是对社会进步的阻碍。为了解决这一矛盾，许多学者认为应对这种瑕疵专利加以限制，公知技术抗辩即为其中的主张之一，由此对公知技术抗辩也展开了深刻的讨论。
本文从公知技术抗辩认定存在的争议入手，深入分析公知技术抗辩认定标准、认定方法、适用原则等方面的问题，提出了公知技术抗辩在专利侵权案件中的适用观点。文章的最后指出适用公知技术抗辩应当注意的问题。
公知技术抗辩原则最先产生于20世纪的德国，是专利侵权诉讼中的一项重要原则。根据职权分开原则，侵权受理法院不能触动专利有效性问题。但是现实生活中，确有一部分不符合专利要求的专利申请因为种种原因被授予了专利权，"专利保护范围"全部或部分落入公知技术范围内。对于这部分专利，从程序的意义上讲，任何人都可以请求专利复审委员会宣告其无效；从实体意义上讲，任何人都有权使用自由的公知技术，这是全人类的共同的财富，也是技术不断发展的基础。然而，法院在审理案件时就会面临矛盾：一方面，专利局批准的专利必须保护，对专利的有效性不能审查，被告的产品或方法落在专利权的保护范围应判为侵权；另一方面，被告的产品或方法属于公知技术，这应是全人类共同的财富，判为侵权是对公民自由权利的侵害，也是对社会进步的阻碍。为了解决这一矛盾，许多学者认为应对这种瑕疵专利加以限制，公知技术抗辩即为其中的主张之一，由此对公知技术抗辩也展开了深刻的讨论。
一、关于公知技术抗辩认定标准的争议
在将公知技术与被控侵权技术进行对比时，达到什么程度可以认定公知技术抗辩成立，这就是公知技术抗辩标准问题。目前关于公知技术抗辩认定标准，尽管存在一些形式上不同的表述，但是从实质意义上讲，仍然可以分为"三者比较接近说"和"二者比较创造说"这两种具有典型代表的观点。
1．三者比较接近说
该观点认为，公知技术抗辩是否成立，主要是看被控侵权技术与公知技术是否接近，同时看被控技术是否与专利技术接近，如果被控侵权技术更接近于公知技术，则抗辩成立，否则，抗辩不成立。最高人民法院曹建明副院长在讲话中曾经提出："对于更接近公知技术而与专利技术有一定差别的，应当认定不构成侵权。" 该讲话可以说对全国各级人民法院在认定公知技术抗辩是否成立这一问题上产生了较为有力的影响。本案中法院即采用这一标准认定了被告的公知技术抗辩不成立。
2．二者比较创造说
该观点极力主张，公知技术抗辩的认定，只应该在被控侵权技术与公知技术之间进行，而不该牵涉专利技术，至于如何进行比较，又存在不同的看法与见解。现分述之：
A．第一种观点认为，公知技术抗辩是否成立，主要看公知技术与被控侵权技术是否相同或者十分接近。尹新天先生指出："只有得出被控侵权产品或者方法确实与一项公知技术相同或者十分接近，就有充分理由直接得出抗辩成立，侵权指控不成立的结论"。
B．第二种观点认为，公知技术抗辩是否成立，主要看被控侵权技术是否具有新颖性、创造性。程永顺法官指出："当被告有证据证明被控侵权客体属于专利申请日前的自由现有技术时，法院应该在做出专利等同侵权结论之前，将被控侵权的客体与现有技术进行对比分析，看其相对于这些现有技术是否有新颖性，创造性。如果缺乏新颖性，创造性的话，则不允许将等同性范畴专利侵权扩展到现有技术范围，即应判决被告不构成侵权"。
C.第三种观点认为，公知技术抗辩是否成立，主要看被控侵权技术与公知技术是否近似或等同。谭莜清法官指出："法院在进行等同判定时，主要是在被控侵权技术与已有公知技术之间进行对比。法院针对被控侵权人的抗辩，即为被控侵权技术是否使用了与已知公知技术相等同的技术方案，要求当事人围绕该抗辩是否成立进行举证，质证。如果被控侵权技术与已有公知技术相近似构成等同，则已有公知技术抗辩成立，法院不再去审查与涉案专利技术是否近似的问题，即使被控侵权技术与涉案专利技术近似，落入涉案专利的保护范围也在所不问。" 上述不同观点的存在，说明我国对于公知技术抗辩的认定标准还缺乏一致的认识。法院认定公知技术抗辩成立的判决，大多是因为被控侵权技术与公知技术的相同，而在被控侵权技术与公知技术不同但仍认定公知技术抗辩成立的判决中，法院一般按照被控侵权技术是否与公知技术更接近进行判断。
二、公知技术的认定
在公知技术抗辩中，一个重要的问题是什么技术可以作为公知技术用于被侵权的抗辩，这涉及公知技术的认定问题。如果不将公知技术界定清楚，公知技术抗辩在专利侵权中的适用将无法进一步展开。目前，关于公知技术的认定，一般著述多参考现行专利法中作为新颖性判断基础的现有技术来界定公知技术 ，以实现专利法内部协调和统一。由此看出，公知技术按照其权利归属的不同可以分为两类：（1）公知技术，又称自由公知技术，是指那个已经进入公有领域的技术，任何单位和个人都有使用权，任何单位和个人都不能独占。（2）原告以外的单位或个人享有专利权的技术。这种专利技术虽然不能被公众自由使用，但因其已经向公众公开，所以也构成公知技术的一部分。
现在不同学者对于第一种公知技术即自由公知技术可用于抗辩意见比较统一，而对于第二种，他人享有专利权的公知技术可否用于抗辩则分歧较大，肯定和否定的观点都有。其中，否定利用第二种公知技术即他人享有的专利权的发明专利申请的学者的主要理由是："因为如果抗辩成立，则意味着不侵犯在后重复授权的专利，却等于承认侵犯在前的另一专利，从整体理论上将，该抗辩最终不能成立。再者，即使不构成对他人专利的侵犯，但已有公知技术可能受到其他权利的限制，例如药品的行政保护，产品装潢的版权保护，知名商品装潢的合法专用权等，这些虽然是公知技术却不是可随心所欲使用的自由公知技术。" 本文认为这种观点是值得商榷的。首先，该观点将原告和被告之间的侵权法律关系与先权利人和被告之间的侵权法律关系混为一淡，违反了民事诉讼中的不告不理原则。对此已有人指出："在其他权利人没有请示的情况下，法院没有义务判断特定案件原被告的诉讼行为是否侵犯了原被告以外其他人的权利。在专权利人如果认为诉讼中被告侵犯了其专利权，也只能亲自提起侵权之诉，而不能由诉讼中的原告代劳"。 其次，法院判决的也仅是判明被告的行为不侵犯原告的专利权，但并不表明被告不侵犯任何人的专利权，所以法院的判决也并不等于认可未经许可而实施他人在先专利的行为，相反，如有的著述所述，"若法院以被告非法实施了他人的专利，不支持被告的主张，认定被告侵权并进行赔偿，由于真正的权利人是在先专利权人，则原告所获赔偿是不当得利"。 最后，对公知技术抗辩所引用的技术不必附加自由的限制，也是符合专利法的立法原理的，正如有学者指出："专利权人只能对自己的创造性贡献即发明中取得垄断利益，对于现有技术以及现有技术中以显而易见的方式得到的技术，专利权人不应享有任何独占性质的权利"。 专利人获得垄断权实际是因其对社会做出了贡献，社会给予他的报酬，所以专利权人所得报酬的大小应与其所作贡献的大小相当，而没有公用但已公知的技术并不是专利权人的贡献，自然也排除在专利权的保护范围之外，所以公知技术抗辩中使用的公知技术只需考虑公知技术是否在先和公知，无需考虑是否公用。最后，需要指出的是，绝大多数学者认为作为抗辩的公知技术应当是一项单独技术方案，同时包括该领域普通技术人员认定是已有技术的显而易见的简单结合成的技术方案，但不能是几项公知技术组合成的技术方案。本文认为，公知技术的认定是适用公知技术抗辩原则的关键一步，无论如何不可省略。
三、公知技术抗辩原则适用
1．公知技术抗辩的适用标准
公知技术抗辩的适用标准是公知技术中最核心的组成部分，标准的不同将会得出完全不同甚至截然相反的结论。按照前面的假设，结合公知技术抗辩的适用标准，逐一分情况讨论相关标准适用有何差别并加以分析。按照被控侵权技术是否全面覆盖了专利权利要求的技术特征，可以将专利侵权分为相同侵权和等同侵权。
（1）相同侵权
当被控侵权技术全面落入原告专利要求的保护范围时，被控侵权人的实施行为即构成了相同侵权。在被告的行为构成相同的侵权时，根据公知技术与被控侵权技术关系，本文具体分为两种情况来进行讨论。第一种情况是，公知技术与被控侵权技术相同，此时形成了公知技术，被控侵权技术，专利技术三者完全相同的局面。在这种情况下不管是适用"三者比较近说"还是"二者比较创造说"均无不同，此时尚不能看出二者之间的差异。第二种情况是，公知技术和被控侵权技术相似，如果适用"三者比较接近说"则会因为被控侵权技术更接进专利技术，而认定侵权成立；如果适用"二者比较创造说"，则因为被控侵权技术与公知技术相比缺乏创造性，而认定侵权不成立。然而，从专利法的基本原理看，"二者比较创造说"显然更合理。
（2）等同侵权
虽然被告所实施的技术方案与专利技术的技术特征并不完全相同，但所不同的技术特征属于以等同手段替换专利技术的技术特征，与专利技术相比没有任何实质性区别，因而仍然被认为实施了专利技术，属于侵权行为，我们可以称之为等同侵权。与相同侵权类似，等同侵权可分为两种情况进行讨论。第一种情况下，即公知技术与被控侵权技术相同时，不管是适用"三者比较接近说"，还是适用"二者比较创造说"，均可得出侵权不成立的结论。第二种情况下，即公知技术与被控侵权技术相似，此时公知技术，被控侵权技术，专利技术均有所不同，因此，这种情况下的公知技术抗辩原则的适用则是最为复杂的。下面我们采用图示的方式表示被控侵权技术与公知技术，专利技术之间的关系，并对这两种标准的适用结果进行对比。
如图一所示，被控侵权技术落在AD范围内，即构成被控侵权技术，公知技术与专利技术均不相同的情况。假定被控侵权技术在AB之间，按照"二者比较创造说"，被控侵权技术与公知技术相比没有创造性，可以认定公知技术抗辩成立。而按照"三者比较相近说"，被控侵权技术的距离比离专利技术的距离近，公知技术抗辩成立。假设被控侵权技术在CD之间。按照"二者比较创造性说"，被控侵权技术不属于与公知技术相比没有创造性的技术，公知技术抗辩不成立，而按照"三者比较相近说"，被控侵权技术离专利技术的距离比公知技术的距离近，公知技术抗辩不成立。假设被控侵权技术BC之间，此时被控侵权技术与公知技术既不相同又不近似，故无比较两种标准适用结果的必要。然而值得注意的是，此时被告虽不能用公知技术抗辩，但其技术并未落在专利技术的等同范围内，故并不构成侵权。这就告诉我们，公知技术抗辩不成立，并不代表侵权即以成立。正如有的著述正确的指出，"在科学技术的发展中，已知技术是一个集合，未知技术是一个集合，专利发明是未知技术集合中的一个元素，不能因为被告的技术不属于已知技术这个集合就认为其是未知技术这个集合中的专利发明这个元素，被告的技术与专利发明一样，也可能是未知技术这个集合的元素之一"。 下面我们接着讨论如下图所示的第二种情形。
如图二所示，当被控侵权技术与公知技术和专利技术都不相同时，被控侵权技术位于AB之间，按照"二者比较创造说"，被控侵权技术位属于与公知技术相比没有创造性的技术，公知技术抗辩成立，按照"三者比较相近说"，被控侵权技术离公知技术比专利技术近，公知技术抗辩成立。如果被控侵权技术位于CD之间，按照"二者比较创造说"，被控侵权技术不属于公知技术相比没有创造性的技术，公知技术抗辩成立，按照"三者比较相近说"，被控侵权技术离专利技术比公知技术近，公知技术抗辩不成立。如果被控侵权技术位于BC之间，按照"二者比较创造说"，被控侵权技术与公知技术相比没有创造性的技术，公知技术抗辩成立，按照"三者比较接近说"，如果被控侵权技术位于BC中心点的左侧，公知技术抗辩成立，而如果被控侵权技术位于BC中心点的右侧，公知技术抗辩不成立，而这时被控侵权技术又位于等同的范围之内，因此，专利侵权成立。
由此可以看出，在图一和图二中适用"二者比较创造说"和"三者比较相近说"的结果绝大多数情况下是完全一样的，但有的情况下适用"二者比较创造说"和"三者比较相近说"的结果是不完全一样的。适用"二者比较创造性说"认定的侵权范围比"三者比较接近说"的范围要窄，而"二者比较创造说"和"三者比较三近说"的根本不同之在于：当被控侵权技术既属于公知技术相比没有创造性的技术，又属于专利等同的范围时，按照前者被控侵权技术不构成侵权，按照后者被控侵权技术可能构成侵权。
本文认为，在公知技术抗辩和等同原则均可适用的情况下，应该优先适用公知技术抗辩原则，因为优先适用等同原则维护的只是某一特定专利权人的利益，而优先适用的公知技术抗辩原则维护的却是广大公众的利益，所以适用"二者比较创造性说"能更好的实现专利法的根本目的。
2．公知技术抗辩的适用方法
根据前面的介绍，我们知道，公知技术抗辩的适用标准整体应该采用"二者比较创造说"。然而，"二者比较创造说"并非公知技术与被控侵权技术之间进行比较的唯一标准，除此之外，尚存在"二者比较等同"及"二者比较十分接近"这样的标准，本部分将结合公知技术抗辩的适用方法，来比较各个标准之间存在的差异 。
（1）整体比较法
该观点认为，作为抗辩的公知技术应是一个完整的技术方案， 而不应当仅仅是与专利技术相对应的几个技术特征。这里姑且不讨论这种方法的优劣，先对公知技术抗辩的适用标准依据此方法应用有何不同进行分析，待介绍完另一种方法后再予以讨论该适用何种方法。假设，被控侵权技术特征为A和B，公知技术的特征A和B，上种情况下，不管是应何种标准，其差异仅仅存在于程度不同而已。"二者比较十分接近说"的标准最为严格，而"二者比较创造说"与"二者比较等同说"基本没有差别，基本可以得出相同的结论。因此，这里我们着重探讨"二者比较十分接近说"与"二者比较创造说"之间的差异。
"二者比较十分接近说"的具体表述如下："只有当被控侵权的技术与公知技术极为近似或完全相同时，才应考虑作为抗辩成立的依据。所谓极为近似，一般是指仅存在一些细节上的不同，或实质上相同，但文字描述上不同，或者只有某些细微不同"。 该观点实际混淆了使用公知技术抗辩要达到的不同抗辩目的的区别，在专利侵权诉讼的司法实践中，使用公知技术抗辩无非可以达到两个目的，其一为使得专利无效，其二为侵权不成立。通常情况下，被告使用公知技术抗辩多数是为了认定侵权不成立，而非侵权专利无效。如果要求公知技术与被控侵权相对十分接近，则公知技术抗辩的适用范围无疑会缩小，反而会扩大等同原则的适用范围，这对被控侵权人来说是很不利的。如此一来，专利技术的创造性高度会被不适当的提高，而不利于统一专利技术的审查标准，所以，采用"二者比较创造说"，更为显得合理。
（2）逐项要素比较法
该观点认为，当公知技术仅仅披露了被控侵权技术的部分技术特征时，公知技术抗辩也可适用。如有著述指出，"如果被控侵权技术与专利技术相同的地方仅在于该已知技术的部分，则被告可以已知技术进行抗辩。如果被控侵权的技术除了与已知技术部分与专利发明相同外，其新的部分（与已知技术相比）与专利技术之间相同或者等同，尽管专利技术中含有已知技术的内容，被告的行为同样构成相同侵权或者等同侵权，不能以已知技术抗辩。" 本文认为，上述观点有一定的合理之处。既然允许使用已有技术抗辩是基于对他人在先权利和公众利益尊重的立法出发点的考虑，则已有技术抗辩的实质并非在于否定一项专利权的专利性，而在于限制一项专利权的保护范围。那么，允许将不属于该项专利保护范围的这一个的技术特征从其禁止权范围中剔除出去，从而还原于专利说明书和附图表现出来的那个保护范围，这对于专利权人来说并没有不公平。因为相对于已有技术来说，其专利能够成立，正是基于这一个独特的技术方案与现有技术存在差异，并且此差异构成了专利的区别技术特征，所以，在适用公知技术抗辩时不应再局限于公知技术必须是完整的技术方案的情况。
前面，我们比较了"二者创造说"与"二者比较十分接近说"之间的差异，在确定了公知技术抗辩可采用逐项要求比较法的情况下，现在来谈谈"二者比较创造性说"与"二者比较等同说"有何差异。现举一例来说明二者之间的差异。例如，已知技术的特征是A，被控侵权技术特征为A1+B，专利发明的技术特征是A2+B，如果采用"二者比较创造说"，则需将A1+B与A进行整体比较，看其是否具有创造性；如果采用"二者比较等同说"，只需将A1和A比较，看其是否等同。由此可以看出，在此种情况下，采用"二种比较创造说"，绝大多数情况下会得出具有创造性的结论，而采用"二者比较等同说"，则需具体情况具体分析，故采用"二者比较等同说"更为合理。
四、适用公知技术抗辩应注意的问题
1．公知技术抗辩与等同原则的适用关系
由我国确立的司法实践来看，当被控侵权人提出公知技术抗辩时，法院通常有以下两种做法：第一种做法是在不考虑公知技术抗辩的情况下适用等同原则，在认为被控侵权物落入专利的保护范围时，再考虑公知技术抗辩是否成立；第二种，做法是在认定公知技术抗辩不成立后，再进行被控侵权物是否落入专利保护范围的判断。在本案中，法院采取的即是第二种做法。
本文认为，公知技术抗辩应当作为等同原则适用时的考虑因素。专利技术是符合新颖性、创造性等专利授权的要件而与公知技术相区别的技术。因此，不应当将公知技术包括在专利保护范围内。这样，在确定专利权保护范围时，要考虑到公知技术，并将公知技术排除专利权的保护范围之外。等同原则将专利的保护范围扩大到专利权利要求的字面含义之外，但这样的扩大是有限定的，公知技术就是限定等同范围的因素之一。因此，应当将公知技术抗辩作为适用等同原则时的考虑因素，而非独立于等同原则。
2．公知技术抗辩的法律适用
关于公知技术抗辩的法律适用是一直存在争议的问题，由于本案中被告公知技术抗辩不成立，而等同侵权成立，故法院适用《专利法》11条、56条以及《民法通则》第134条进行了判定。然而，法院判案是一个过程，法律适用本身也是一个过程，因此，绝非仅仅看判案结果所依据的法律是否正确。另外，在公知技术抗辩成立的情况下，这一问题尤为突出。故公知技术抗辩的法律适用是一个不容忽视的问题。
目前，关于公知技术抗辩的法律适用，主要有以下几种意见，一是比照专利法第63条第1款不视为侵犯专利权适用法律；二是同时适用《专利法》第22条2款，第3款，三是除上述条款外，还包括《民法通则》第4条关于公平原则的规定来确认不构成侵权。本文认为，公知技术抗辩虽然没有直接的法律规定，但是可以对照相关的法律规定的精神进行认定。由于《专利法》第63条第1款采用列举方式，规定四种不视为侵犯专利权的表现方式，并没有包括其它方式，而公知技术抗辩不属于该条列举的方式之一，故该条不能直接采用。在相关法律规定没有出台之前，可以适用《民法通则》第4条、《专利法》第22条第2款和第3款对公知技术抗辩的案件综合作出裁判。
