行政诉讼履行判决界限研究
一、问题的提出
我国行政诉讼法第五十四条第三项所规定，即"被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行"。就是我们在审判实践中俗称的"履行判决"。但行政诉讼法及行政诉讼法解释对履行判决的适用范围、适用条件规定不够具体，缺乏可操作性， 对"不履行"及"法定职责"并没有做出明确的定义，对判决行政机关履行法定职责的界限也没有作出明确的规定，导致在学术界及司法实践过程中产生各种歧议。本文试从履行判决的适用条件、理论争点及判决的界限等方面对此进行探讨。
二、履行判决的法理分析
1.履行判决的概念
从我国行政诉讼法第五十四条的规定看，履行判决是指人民法院经审查，确认被告不履行或者拖延履行法定职责而做出的责令被告行政机关在一定期限内履行法定职责的判决形式。（1）履行判决是基于履行诉讼而言的。履行诉讼在德国、日本及我国台湾地区被称之为"课予义务诉讼"。德国1960年出台的《行政法院法》明确规定了课予义务诉讼，对于行政机关的拒绝处理或不作为，相对人不仅可以请求法院判令行政机关作出行政处理，甚至在特定条件下，得请求行政机关为特定内容的行政处理。我国台湾地区于1999年修订"旧行政诉讼法"时，也完全参照德国例，对课予义务诉讼作出了规定。在日本，由于1962年出台的《行政事件诉讼法》最初并未规定，课予义务诉讼长期以来只能以所谓"法定外抗告诉讼"的形式存在，但在2004年该法新修订时，已正式实现了法定化。现在，课予义务诉讼已有了非常广泛的运用，其不仅在给付行政领域有必要，在干预行政领域亦有着广泛的适用空间。
2.履行判决的法理基础
行政诉讼判决乃是法院对行政诉讼的裁判，涉及对行政行为的判断，其核心就是如何正确处理司法权与行政权的关系。行政判决是司法权运行的结果，是依申请而对行政机关活动的评价和监督。一方面，司法权是一种被动性的权力，被告不告不理原则，因此行政判决一般不能超出原告的请求范围。如果司法权一旦变得主动，法院作为中立地位的裁判者身份就容易丧失。而且，基于行政权与司法权的分工原则，法院原则上只能监督行政机关，不能代替行政机关行政职权。另一方面，行政诉讼的实质是司法权对行政权的监督和制约，既要保障作为原告的公民的合法权益，又要基于公共利益的考量维持正当的公法秩序，所以应当具备一定的权力，包括要求行政机关履行一定行为的判决。
行政诉讼是行政救济制度的一种，为实现行政救济制度卓有成效的目标，应当符合救济法的一般要求。同样，行政诉讼判决的设计，也应当如此。
依我国台湾学者蔡志方的归纳，完善的行政救济制度应当满足五大要求：正确、实现、完整、经济、迅速。具体而言，行政救济之提供，首先必须在正确之前提下为之；行政救济必须得以完全、迅速地实现，所谓"有救济，而无实效，既非救济"；行政救济之范围，应力求完整，避免存在死角或漏洞，应当加强救济之广度与密度；行政救济制度必须能够以最少之人力、物力及时间，达成最终及最佳之解决；所谓"迟来之正义，形同正义之拒绝"，行政救济应当尽量迅速达成，等等。(2)这些要求或价值的设定直接影响行政诉讼各项制度的设计，包括行政判决制度的建构。而且，上述要求之间还有一定的冲突，例如正确性之要求与迅速性与经济性之要求之间的冲突。这就要求法院在作出行政判决时，应当对各项价值进行权衡、考量，以实现各种利益的最大化或"双赢"。
履行判决，包含责令行政机关作出特定内容处分的履行判决，一个主要的功能在于强化对相对人合法权益的保护。随着"福利行政"、"服务行政"和"社会法治国"观念的兴起，行政开始承担越来越多的积极提供服务和给付的任务，相应地，人民的主权公权已从消极的排除干预扩展至，积极地要求给付的请求权。在这种情况下，对于人民依法提出的申请，行政机关若予以拒绝或不予理睬、不予答复、故意拖延，同样属于侵犯人民的利益。在仅有撤销诉讼一种诉讼类型的情况下，对于行政不作为或者完全无从请求救济，或者只能基于法律的拟制而与拒绝处理一样提起撤销诉讼，即便是获得胜诉也不能完全达实现其救济目的。因为撤销判决只能阻止行政机关积极侵害的违法行为，而不能满足相对人要求行政机关积极合作并提供相应给付的需要。当服务行政的领域逐渐扩大到一定程度，责令行政机关提供相应给付的履行判决应运而生。我国台湾学者解释增加履行判决的理由是："中央或地方机关对于人民贪污申请之案件，于法律或命令所定其间内，应作为而不作为时，若因此致生损害于人民之权利或法律上利益者，与积极为违法之行政处分同，不可无救济之途径。爰设本条，规定人民于此情形，经依诉愿程序后，得向高等行政法院起诉，请求判决行政机关应为准驳之行政处分；惟若仅赋予人民得请求判决行政应为准驳之行政处分，则行政机关仍可继续违法驳回人民申请案件，致人民无法迅速有效获得救济，爰仿德国课予义务诉讼之立法例，在案件成熟时，人民即得请求法院判决命行政机关应为特定内容之行政处分，如应发给建筑许可执照等是。"(3)上述解释告诉我们，增加履行判决，特别是包含特定实体内容的履行判决，主要的功能和背后的原因是，直接、迅速、有效地保护服务行政领域相对人的合法权益，是行政诉讼制度权利保护功能强化的结果。(4)
3.履行判决的性质
对于履行判决的性质学界存在着不同的观点，分别有给付判决说、形成判决说以及确认判决讼说。给付判决说认为，给付判决是以请求法院命令被告进行一定给付行为为目的的判决，可见，请求法院命令行政机关作出一定行政行为的课予义务判决就是一种给付判决；形成判决说认为，课予义务判决是以通过法院的裁判形成某种法律状态为目的，故应为形成判决；确认判决说认为，课予义务判决从功能上来看与有关义务存在的确认判决基本上并无差异，因此属于确认判决。
笔者认为，当行政机关明示拒绝相对人申请时，基于行政相对人的同一请求，行政机关不能作出两种不同的行政行为，法院在判决行政机关为一定行政行为时，应当先撤销行政机关先前拒绝的行政行为，履行判决具有了形成判决说的特征，但法院判决撤销拒绝行为的目的是要求行政机关为一定行政行为，明确行政机关履行法定职责的义务。如果仅仅是撤销行政机关拒绝的行政行为，没有判令行政机关为一定行政行为，则属于形成判决，不是给付判决；而确认判决，是指原告起诉请求法院以判决确认某种法律关系存在或某种法律状态的判决。法院在审理履行诉讼案件时，如案件事实尚未足够明确或行政机关就有关事项享有裁量权时，如行政裁决案件，法院仅能应原告的申请判令行政机关遵照其判决之法律见解作成处分，而不能直接判令行政机关作出特定内容的行政处分，故将履行判决归之为确认判决亦不恰当。履行判决性质上应属于给付判决的一种。履行判决除了具有其它判决所共同具有的拘束力和既判力之外，尚具有较强的执行力。人民法院判决被告履行法定职责，应当明确指出所履行职责的内容和履行期限。履行判决一经生效，被诉行政机关必须按照判决所确定的内容和履行期限履行职责，否则，原告可以申请人民法院或者人民法院依职权按行政诉讼法第65条第一款第3项的有关规定处理。(5)
三、履行判决的适用条件及范围
根据《行政诉讼法》对行政履行判决的规定，其适用条件包含以下几个方面：
第一，相对人向行政主管机关提出了合法申请，要求作出一定的行政行为，并且这种申请符合法律规定的条件与形式；行政相对人提出了申请;
第二，行政机关负有法定职责。行政机关负有法定职责是适用行政履行判决的前提，不同的行政机关其法定职责各不相同，因此行政机关的职权和权限也不相同;
第三，行政机关不履行或者拖延履行法定职责;
第四，行政机关不履行或者拖延履行无正当理由。行政机关如果能够履行却不能履行即属于无正当理由，如因相对人的申请材料不齐全，要求其补充而拒绝补充的，则不属于无正当理由，在此情形下应判决驳回原告诉讼请求;
第五，行政主体履行法定职责仍有可能和必要。姜明安教授指出："拖延履行法定职责可以认为是一种滥用职权的行为，但此种行为，……不能适用撤销判决，而应适用履行判决。如履行已无意义，则应适用确认判决。"(6)履行职责仍有可能是指行政主体履行的职责仍属于其职权和权限范围。此外，如果法院审查结束确认被告未履行法定职责，但是判决行政主体履行法定职责已无实际意义时，则不能适用行政履行判决，根据《司法解释》第57条之规定，此时法院应作出确认判决。
根据《行政诉讼法》和《司法解释》的有关规定，履行判决主要适用于对行政诉讼法第11条规定的作为人民法院受案范围的具体行政行为中的三项行为的裁决：（1）行政机关拒绝颁发许可证、执照或对相对人的相应申请不予答复的行为；（2）行政机关拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或对相对人的相应申请不予答复的行为；（3）行政机关不依法发给相对人抚恤金的行为。
梁凤云博士认为："由于对于履行之标的存在极大的分歧，我国的强制履行判决尚有不少缺陷。尤其是对于被诉公权力缺乏分类对待、缺乏民事判决的适当引进和借鉴等，已经对此种判决的准确适用造成了严重的损害。"(7)
四、行政履行判决的争议及完善
1.履行判决是否适用于行政机关明确拒绝相对人申请的行为
行政诉讼法第54条规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。但对于 "不履行"如何理解及适用，是否包括行政机关明确拒绝行政相对人申请的行为？学术界及司法实践中存在着严重分歧。一种意见认为"不履行"仅指行政机关对申请人的申请不予答复的行为，它与拖延履行一样属于不作为的消极行政行为；而行政机关明确拒绝相对人申请的行为，行政机关的拒绝行为实际上就是行政机关已经履行了法定职责，而不是不履行法定职责，因而不属于不作为的行政行为，属于作为的行政行为，对此行为法院认为违法的，不应该适用履行判决而只能适用撤销判决，并可责令行政机关重新作出行政行为。(8)另一种意见认为，行政机关明确拒绝行政相对人的行为，如果侵害了行政相对人的合法权益，也是对行政相对人合法请求的"不履行"行为，只不过是以所谓"作为"的形式表现出来，应当从实质意义上界定行政不作为更为妥当。
笔者认同第二种观点。对于行政相对人依法提出的申请，行政机关若予以拒绝，如果法院将其作为一种"作为"行为来审查，而仅仅予以撤销。即使行政相对人获得胜诉，也不能完全达到法律对其救济的目的。因为撤销判决仅仅是消极地排除了某个拒绝处理或者拟制的拒绝处理的行为，而未积极地判决行政机关为一定行为的义务。是否作出某个行政处理，仍被视为行政机关的首次判断权，不能由法院越俎代庖。行政相对人如果想获得某个授益的行政处理，仍须再次向行政机关申请，在行政机关再次拒绝或不作为时，又只能再次提起撤销诉讼。如此循环往复，不仅浪费司法资源，而且行政相对人的权利救济目的终究难以完全实现。
从美国、德国和我国台湾地区对行政不作为的救济来看，均是从实质意义上理解行政不作为并以此确定课予义务判决的适用范围。在美国，强制履行判决针对两种情形：不合法拒绝的和不合理迟延的。在德国，则被表述为不作为之诉和否定决定之诉。前者针对的是有管辖权的行政机关既没有拒绝，也没有作出被申请的行政行为；后者针对的是行政机关已经通过否定性决定拒绝作出行政行为。在我国台湾地区，课予义务诉讼针对两种情形：一是不履行；二是拖延履行。不履行是指行政机关明确拒绝公民、法人或者其他组织的申请；拖延履行是指行政机关不及时履行法定职责，或在法定时间里没有对申请作出答复。这两种情形被界定为怠为处分之诉及拒绝申请之诉。两种诉讼的实体判决要件虽有差别，但原告起诉之声明均属要求行政机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分。
笔者认为，从更有利于保护行政相对人的权益的角度出发，应该把行政机关明确拒绝的行为也当作"不履行"来看。即使行政机关已经作出拒绝，若该拒绝本质上没有满足当事人的请求且履行仍有意义时也适用履行判决。"不履行"应该解释为行政机关明示或默示拒绝当事人的合法申请。(9)就行政诉讼法第五十四条第（三）项的规定，从文义上分析，我国行政诉讼法也并没有把行政机关明确拒绝相对人申请的行为排除在不履行法定职责之外。对于"不履行"的界定应当从两个层面理解：一是行政机关对行政相对人的请求不予答复；二是行政机关对行政相对人的请求明确表示拒绝履行。对这两种情形，均应当适用履行判决，而不必对明确表示拒绝履行的行为适用撤销判决。不过，鉴于行政机关在明示拒绝的情况下，确实已经存在一个具体行政行为，为增加判决的确定性和法律关系的明确性，法院在确定履行判决主文时可先行宣告撤销行政机关的拒绝行为，再作出履行义务的内容。在此情况下，履行判决具有了撤销判决的功能。
2.行政机关应当承担的行政义务是否适用履行判决
我国行政诉讼法对于履行判决的适用条件之一是行政机关不履行或拖延履行法定职责。但对于"法定职责"如何界定，相关法律法规及最高人民法院司法解释对此并没有明确规定。关于"法定职责"的理解。顾名思义"法定职责"似乎就是法律规定职责之意。但是我国广义的法律包括宪法、基本法律、行政法规、地方性法规、规章等。法定职责的"法"是否包括上述所有规范性文件，存在不同认识。另外，除了法律法规规定的职责之外，行政机关基于行政合同、行政承诺而形成的行政义务，是否也属于法定职责的范畴。我国《行政诉讼法》规定的"法定职责"在要领上存在一些缺陷，其中最集中的反映在与"行政义务"的关系上。(10)笔者认为，行政义务是指行政管理机关或行政管理者依其职权关系所发生的一种职责和义务。行政义务来源形式主要有以下几种：其一，来源于立法。这是由行政机关的国家机关性质和职权的国家权力性质所决定的。如《行政处罚法》第3l条规定行政机关在作出行政处罚决定之前，"应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。"其中的两个"告知"义务就是由法律直接设定的义务。其二，来源于行政职责。是由行政机关的任务、身份、宗旨等这些原则要求所决定的。例如，《人民警察法》第6条(二)规定，人民警察有维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序行为的职责。这就意味着，警察即使是在非执行职务中，也有制止危害社会治安秩序行为的义务。其三，来源于行政机关的自我约束性规定。实践中，这种义务经常表现为行政机关的工作程序规则、纪律要求、廉政规定.、服务承诺等。其四，来源于行政约定。诸如行政合同、行政调解、行政指导等。这种合同义务，既约束公民一方，也约束行政机关一方，法律同样保护和承认这种合同义务，行政机关除遵守法律设定的义务之外，还要遵守合同约定的义务。。其五，来源于行政机关的行为。由于行政机关先前实施了一定的作为行为，造成了违法或者危险状态，该行政机关即产生了纠正或者消除违法或者危险状态的义务，如果不履行该义务，即构成不作为违法。例如，房地产主管机关因为审查不严而错误颁发了房屋产权证书，即负有收回或注销错误的房屋产权证书防止危害他人权益的义务。其六，来源于决定。如法院在行政诉讼中撤销了行政机关作出的扣押公民财物的行政强制措施，该行政机关即负有归还被扣押财物的义务，上级机关责令下级机关重新作出行政行为，下级机关即负有重新作出行政行为的义务，等等。
从行政义务的上述来源形式发现，行政义务实际上是行政机关基于行政管理和职权所产生的义务，是一种公法上的义务，是得到法律认可的，而不是民事义务。行政诉讼法仅仅将行政不作为的范围局限于法定职责，显然没有客观全面地反映这个事实，不利于保护行政相对人的合法权益。因此应当将法定职责的内容扩大到包括行政义务在内，以此来增强履行判决的实际功能。
3.行政履行判决能否明确行政机关如何履行职责，即要求行政机关作出原告所申请内容的行为
对此问题，目前有三种观点，即：（1）原则判决说。认为法院在履行判决中只能原则上要求行政机关在一定期限内履行法定职责，而不能涉及要求行政机关如何履行的具体内容，因为按照行政机关与司法机关之间的权限分工，应当如何履行职责是行政机关的权力，司法机关不应该干涉。(11)（2）具体判决说。认为履行判决不仅应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，而且应当包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。（3）情况判决说。认为不同的行政不作为违法需要不同的履行判决内容，通常对涉及为第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的不作为，应采用原则判决说；对涉及给予相对人授益性、羁束性的不作为，应采用具体判决说。在履行判决中若条件成熟，法院应该尽可能详细地确定被告所应履行义务的具体内容；在条件尚不成熟或者事件含有较强专业因素或较多裁量因素时，法院也应明确阐明自己对履行该义务的法律意见，作为行政机关履行义务的指导，这样做除了具有迅速有效保护相对人的合法权益和减少不必要的争议的功能外，也不构成司法权对行政权的侵越。(12)
在德国，如果义务之诉具备理由，则法院就宣布行政机关的义务：行政机关应作出原告所申请的职权行为。判决主文一般这样表述：被告有义务向原告颁发……的许可。但例外的是，如果裁判时机尚未成熟，法院就应作出答复判决。这种判决使行政机关有义务对原告作出答复，而不仅仅确认其拒绝性决定的违法性，就此而言，它也是一种真正的施加义务的判决。答复判决的效力不仅包括行政机关有义务作出新的答复，而且也包括"法院的法律观"--它体现在答复判决的决定理由中。此类答复判决的主文格式是：（1）撤销……的决定和……的复议决定。（2）被告有义务，在重视法院法律观的基础上，对原告关于……的申请重新作出决定。
我国台湾地区"行政诉讼法"第二百条第一项规定："原告之诉有理由，且案件事证明确者，应判命行政机关作成原告所申请内容之行政处分。"这似乎是一个普遍原则；第二项又规定："原告之诉有理由，惟案件事证尚未臻明确或涉及行政机关之行政裁量决定者，应判命行政机关遵照其判决之法律见解对于原告作出决定。"这似乎属于一种特殊情形。而且，在这种情形下，即便不直接判决行政机关为一定行为，也还是行政机关遵照判决所表述的法律见解作出决定。后一种情形针对的是原告之诉部分有理由、部分无理由，尽管原告请求法院判决被告"作成原告所申请内容之行政处分"，法院也要限缩至只判决被告"作成决定"。这样做的效果是，避免司法机关直接代替行政机关作出具体决定，又给予行政机关一定的指示；既保持了司法的克制以及对行政权的尊重，又兼顾了诉讼效益。
在我国的司法实践中，比较普遍的做法是采取原则判决的方式。这其实是对司法权不得侵犯行政权的机械理解。从行政诉讼法的条文看，并没有规定法院不能明确要求行政机关作出原告所申请内容的行为。因此，笔者主张，在适用履行判决时，应当掌握如下原则：原告主张有理由且涉及行政机关羁束性行政行为的，应当作出具体判决，即判决被告作出原告所申请内容的行政行为。这是一般原则。特殊情形是，原告主张有理由，但案件事实证据尚未明确，裁判时机尚未成熟，或者涉及行政机关行政裁量决定的，应当作出答复判决，即判决被告行政机关有义务对原告作出答复，同时，可以在裁判理由部分阐述法院的法律见解。因为从最大限度的保护相对人的合法权益的角度出发，法院应该尽量确定被告履行的内容，这样也可以防止相对人再次诉讼，减少当事人讼累，节约司法资源。
结语
行政诉讼法颁布施行以来，行政履行判决发挥了非常重要的作用，但在司法实践过程中，其制度本身的缺陷逐渐显现，成为该制度发展的滞障，使其在实践中处于尴尬的境地，进而无法发挥其效用。我国行政诉讼法即将修订，应当充实、细化履行判决的适用条件，借鉴国外关于给付判决及课予义务判决的先进经验，结合中国实践，通过将法定职责扩大到行政义务的方式，增强此类判决的实际功能。
