浅谈我国保全制度第2页
“以后难以取得”，是指证据虽仍然存在，但因主观或客观原因，当事人或法院难以调取，如证人将要出国留学或定居。
第三，当事人的证据保全申请不得迟于举证期限届满前7日提出。“举证期限届满前7日”，是一法定不变期间，不存在中止、中断和延长的情形，当事人违反此期限的限制，将丧失申请法院保全证据的权利。当事人不能简单地以事后才知道有此证据为由逃避该期间的制约。依《关于民事诉讼证据规则若干规定》第19条的规定，举证期限届满前7日同时也是当事人申请法院调取惧证据的法定不变期间。换言之，当事人的证据保全申请与调查取证申请应在同一期间内提出。
但是，同调查取证申请的期限一样，该7日期间仍然要受到司法解释相关规定的限制。一是举证期限延期的限制。如果双方当事人一致商议延长举证期限，或者因当事人变更诉讼请求等原因而导致法院重新指定举证期限，或者当事人在举证期限内提交证据材料确有困难而在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许的，则都会造成举证期限的延长。因举证期限延长，会相对延长当事人申请证据保全的时间。二是当事人以某证据为一审举证期限届满后发现的“新的证据”为由，向法院申请证据保全时，法院也应接受申请，此时法院不能以当事人的申请期限已过为由，简单地驳回其申请。当然，如果法院采取证据保全措施后，发现不是新的证据的，可以解除证据保全措施。
二、申请证据保全的担保
最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》规定“当事人申请证据保全的，法院可以要求其提供相应的担保。”由此规定可以看出：担保并非申请证据保全的条件，法院是否要求当事人提供担保，应视案件的具体情况而定，不能一概而论。法院采取证据保全措施，可以责令申请人提供担保。法院一旦要求申请人提供担保，申请人必须提供担保，否则，驳回其申请。申请人提供的担保，必须为“相应的担保”，即与申请人的证据保全申请相应的担保。判断担保是否与申请相相应，其标准在于申请人所欲保全的证据类型和采取的保全方法。如果保全的证据为双方有争议的物，并且需采取查封、扣押的方式进行证据保全的，那么申请人提供担保的数额应与该争议物的实际价值相当；如果采取鉴定、勘验或拍照、录像的方法保全该物证的，那么申请人提供担保的数额应相当于采取该保全措施给对方利益所造成的损害。另外，担保的方式可以多种多样，如保证、抵押、质押等。
申请证据保全的担保，在海事诉讼特别程序法第66条得到了明确的体现：海事法院受理海事证据保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请。”海事请求人的担保应当提交给海事法院。提供担保的方式由海事法院决定；提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失，具体数额由海事法院决定。海事请求人请求担保的数额过高，造成被请求人损失的，应当承担赔偿责任。担保提供后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消该担保。
三、证据保全的方法
证据保全的方法包括查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等形式。我国有学者将其分为扣押、固定、提前询问、接管四项。其中，当某些物证和书证有可能被毁灭时，就要采取扣押措施，将这些证据预为收集和提取；当某些物证有可能自然泯灭时，就要采取固定措施，力求把证据的形式固定下来并加以提取；当某些人证日后难以获取，比如证人即将出国或者远离，就要采取接管措施，即由人民法院将双方当事人共同要求保全的物证接管下来。这四项措施的法律性质是不同的，其中扣押是强制措施，固定是技术措施，询问是调查措施，接管是行政措施。我国台湾学者认为，因当事人所从事的法律行为或当事人与法律事实的存在或其内容具有重要关系而只能以证人证言加以证明时，将因该证人定居海外或者身患不治之症等严重疾病，担心日后无法请求法院对其传唤取证，可以及时请求预先进行传唤以保全其证言。又比如当以鉴定为证据方法时，则在鉴定人有上述同一原因时，也可以适用。但在诉讼前以鉴定人将远行或者病危作为原因而请求保全证据的，则非可能。因为只有在案件发生之后，才由法院依职权对鉴定人进行选任，对方当事人享有拒绝的权利。至于鉴定的客体发生灭失或存在妨碍使用的隐患时，当事人自应请求以鉴定方法以保全。对勘验物也采用同样的程序和方式。
四、证据保全范围
证据保全的范围指在立法上或审判实务上对何种证据可以采取保全措施的范围。而证据保全措施则是对作为保全对象的证据应采取的保护方法。对哪些证据可以采用何种方法予以保全，我国民事诉讼立法并未作出明确的规定。
国外对证据保全的范围主要采取两种立法例：一种是采取列举式，但不在法律上设立明确的范围限定。例如德国民事诉讼法第485条规定，根据当事人一方的申请，为保全证据，可以指定勘验、询问证人和鉴定人。但是，根据德国法的规定，证据保全程序不适用于书证。另一种是立法上不设定明确的范围限制，由法院根据具体情形采取必要的方法或措施。例如，日本民事诉讼法对证据保全的范围并不作出明确的规定。我国台湾地区现行民事诉讼立法对保全证据的方法也不采取列举的方式，据此应理解为其方法不受任何限制。
关于保全证据的范围，比较务实的态度是，不宜由民事诉讼立法作硬性的规定，而是让法院（或者公证机构）根据个案的具体情形采取及时、有效的措施和手段，以达到固定、保存证据的目的为本旨。因为社会生活是丰富多彩的，而案件事实则是纷繁复杂的，加之现代社会高科技的迅猛发展以及人们认识客观世界的手段不断提升，必将给司法审判不断带来革命性的成果。如果在立法上对证据保全的范围采取僵硬的限定做法，那么势必妨碍和限制司法实践探索的空间。
第三章 行为保全
行为保全是我国民事诉讼特有的概念，但并不是民事诉讼法上新出现的一种制度。国外早已有关于行为保全的较为全面和完善的规定。比如，有关行为保全的相关内容，英美法系中称为“中间禁令”制度，大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区包含在“假处分”制度之中，法国则包含在“紧急审理程序”之中。
所谓行为保全，简而言之，是指对一定的行为采取保全措施。具体而言，是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的民事强制措施。
一、行为保全的适用范围
1、适用的案件范围。我国目前的行为保全局限于知识产权诉讼和海事诉讼之中。理论和实践均已证明，这种限制是不合理的。笔者认为，只要符合行为保全的实质条件，就应当允许当事人或者利害关系人申请行为保全。
2、适用的时间范围。无论是在诉讼之前，还是在诉讼过程中，都存在行为保全的可能。因此，既应当允许诉前行为保全的存在，又应当允许诉讼中行为保全的存在。
二、行为保全的具体条件
根据我国现行专利法、商标法和著作权法的规定，申请行为保全必须具备以下三个实质要件：（1）申请人有请求权；（2）侵权行为正在发生或者即将发生；（3）如不适用行为保全将会给申请人带来难以弥补的损害。而海事诉讼特别程序法要求的行为保全条件则为：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。比较一下关于行为保全的这两种条件，我们可以看出，二者之间最大的实质性差别主要在于第三个条件不同。在知识产权侵权诉讼中，立法要求必须是在将会给申请人带来“难以弥补的损害”的情况下才可以适用行为保全；而在海事诉讼中，行为保全不仅可以适用于可能造成“难以弥补的损害”的情形，而且适用于可能造成“损害或者使损害扩大”的情形。那么这两个不同条件孰优孰劣？
笔者认为，行为保全与财产保全相比，除了旨在保证判决的执行之外，避免造成不可挽回的损失或者避免损失扩大则是行为保全的另一个主要目的。换言之，避免损失的扩大也是行为保全的本意所在。因此，我国海事诉讼特别程序法中规定的这一条件是可取的：行为保全不仅应当适用于避免造成难以弥补的损害，而且也应当适用于避免造成损害或者使损害扩大的情形。
总的来说，笔者认为，我国在考虑行为保全的条件时，应当坚持以下条件：（1）有证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害；（4）如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。
三、行为保全的担保和解除
1、行为保全的担保。从国外来看，一般都要求申请人在申请行为保全时提供担保。当然，在某些特殊情况下，也可以放弃申请人提供担保的要求。美国学理就认为，在下列两种情形下，法院放弃提供担保的要求是恰当的：第一，原告贫穷；第二，原告为公共利益起诉。就我国而言，笔者认为，对于经济状况极差的申请人或者为公共利益而申请行为保全的，法院可以免除其提供担保。
2、行为保全的解除。对于行为保全措施解除的情形，归纳起来，主要有三种：其一，诉前行为保全申请人未在法定期间内起诉的，法院应当解除行为保全措施；其二，申请人同意放弃行为保全的；其三，被申请人对行为保全裁定的复议申请确有理由的。这里需注意的是，有人认为，如果被申请人提供担保，法院可以撤销保全。笔者认为，因为行为保全的是非金钱请求，被申请人提出担保并非能够保全有关的行为等，因此，除非申请人同意，不能因被申请人提供了担保就解除行为保全。
参考文献
1、范跃如《行为保全制度的构建》载《人民法院报》4月总第2502期。
2、李国光主编，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》的理解与运用。
3、方淑珍主编《民事诉讼法学》。
