论行贿罪中的“为谋取不正当利益”
根据我国《刑法》第389条第一款规定：行贿罪是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，按照此条款规定，若行贿人谋取的是正当利益，就不构成行贿罪了。由此可见，“为谋取不正当利益”是行贿罪的必备构成要件，也是认定行贿罪的关键。多年来，对于“不正当利益”的内涵曾是理论界与司法实践不断争论的问题，直到1999年3月两高联合发布了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称“两高”《通知》）才初步统一了认识。本文中笔者将对“为谋取不正当利益”谈一下自己的初浅认识。
一、违反有关规定中“规定”的范围
“两高”《通知》第二条对“谋取不正当利益”所下的定义，“不正当利益”主要包括两个方面：即，①违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益即“非法利益”；②要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。因此，可以将“不正当利益”的违规划分为两大类。一类是违法，包括法律、法规及国务院各部门规章，另一类是违反国家政策，那么在实践中如遇到违反下列法规、政策，能否作为认定“不正当利益”的依据呢？
1.首先是违反地方性法规能否作为依据，大家都知道，地方性法规是我国立法体系的一部分，根据宪法及法律的规定，省、自治区、直辖市、省所在地的市、较大的市、经济特区、民族自治地方都有一定的地方立法权，而其所制定的地方性法规是不得与宪法、法律相抵触的。所以违反地方性法规可作为认定谋取“不正当利益”的依据。
2.违反地方性政策或单位的规章制度能否作为依据？“两高”《通知》中没有把地方性政策或单位的规章制度作为判定“不正当利益”的依据，一般来讲，地方性政策和单位的规章制度同国家政策是一致的，国家政策是依据，违反地方性政策和单位规章制度也往往违反国家政策，但有时地方性的“土政策”与单位的“土政策”同国家政策相抵触时，在这种情况下，应当以国家政策作为判定“不正当利益”的依据，而不能以地方或单位的“土政策”作为依据。
二、“不正当利益”的范围及认定
“两高”《通知》第二条将“不正当利益”界定为两个方面：即，包括实体违和程序违规。
所谓实体违规，是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即“非法利益”，又可称“非法目的利益”，比如走私、贩毒，固然也能带来利益，但该利益是刑法所禁止的，这种非法利益是当然的“不正当利益”。从利益的非法性质及表现形式不同的角度看，非法目的利益有三种情况，第一种就是任何人在任何情况下都是非法的利益，比如走私，这种利益的非法性是对世的。第二种是对特定主体在不具备获得利益的条件时获得利益，利益表现是使财富增加。第三种是特定主体依法应当履行的义务，非法得到减免，利益的表现为通过消极减少而使财富间接地增加，例如纳税人获得不合法的减免税款。
所谓程序违规，是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，即“非法过程利益”，这是从获得利益的过程中出发，将违法的帮助和便利视为“不正当利益”。例如：应当报上级批准而未报批，由个人决策；应当经集体讨论研究而未研究，由个人拍板；应当公开招标而未招标，私下议标等等。
通过上述分析，可见如果行贿人向国家工作人员送财物，以谋取利益，大致可分为如下几种情形：
① 既谋取实体违规同时程序并不违规的利益
② 谋取主体违规但程序并不违规的利益。
③ 谋取主体不违规但程序违规的利益。
④ 谋取主体不违规同时程序不违规的利益。
对于上述①②种情形，由于谋取的主体利益本身违规，因而可以定谋取“不正当利益”，但对于③④情形由于主体利益并不违规，但能否属于“谋取不正当利益”呢？下面就举二案例予以说明。
%26lt;案例二%26gt;1999年某包工头李某依法取得了某市一办公大楼的承包施工权，工程结束经验收全部合格，但甲方单位一直无故拖欠部分工程款，在李某多次向甲方催讨无果的情况下，向甲方负责人送了5万元人民币，李某的行为能否认定为行贿罪？
这一案例中，首先我们分析一下李某行贿的目的，显而易见，是为了催讨工程款，这部分工程款本应属于李某的应得利益，也就是按照法律、法规、政策规定，李某应得到的合法利益，是应受法律保护的利益，而这部分利益正因为职权人的刁难或其他原因而迟迟未能得到，在这种情况下，才迫使李某在无奈之中向甲方负责人送了5万元，其次，对于国家工作人员或有关单位（这里指甲方）来讲，给予或落实应得利益，是法定义务，其不履行此义务，本身就是失职或滥用职权的表现，因而在这种情况下，其权利人为谋取应得利益而向国家工作人员或有关单位送钱物的，不存在“谋取不正当利益”的问题，故李某的行为不应构成行贿罪。
%26lt;案例二%26gt;甲、乙二人都想进入某市一事业单位工作，后甲送该单位负责人数万元，结果甲被录用，甲的行为是否构成行贿罪？
这一案例中，甲所谋取的是可得利益，对于谋取可得利益而送钱的，如何界定是否属于“不正当利益”？应当综合分析，①对于甲来讲，如果甲各方面以条件均优于乙，完全符合录用条件，对于甲来讲，是谋取的应得利益，一般不能以行贿认定；②如果甲各方面条件并不优于乙，属于难以确定的情况，这就要看受贿人在录用甲的时候有无违反了程序规定，若在录用的时候，受贿人违反规定，应集体讨论而未讨论研究等情况，应认定甲为行贿罪，反之，若受贿人没有违反程序规定，而甲在送钱物时又未提出排挤他人的意思，对于这种情况，一般不宜认定其为行贿罪。
通过以上两案例，我们也可得出如下结论：①对谋取合法应得利益，无论受贿人为其谋取利益是否违规，都不宜认定为行贿罪；②对谋取实体上的可得利益，则要具体情况以具体分析。
三、划分两种“不正当利益”的意义
实体违规目的违规和程序违规（过程违规）具有的社会危害性不同，有关司法解释对其犯罪构成所需情节的规定不同，如1999年8月制定的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定》规定，为谋取非法利益（非法目的利益）的行贿，数额在1万元以下，也能构成行贿罪，而谋取其他不正当利益（非法过程利益），则需要具备数额在1万元以上，才构成犯罪，所以正确达到这二种“不正当利益”显得尤为重要。